PS.2006.0145

TA - PS.2006.0145 - 2006-10-20 - X./Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Cossonay-Orbe-La Vallée

20 octobre 2006Français16 min

Assuré qui, pendant le délai-cadre d'indemnisation, conclut un contrat d'agence avec une assurance. Le recourant exerçant une activité indépendante, l'autorité intimée a appliqué à tort la règle selon laquelle l'activité d'un employé dont l'horaire de travail n'est pas contrôlable sera réputé activité à plein temps. De même, dès lors que les parties ne sont pas liées par un contrat de travail, l'autorité intimée a, à tort, pris en considération une rémunération horaire de 20 francs correspondant au salaire minimal pour un employé du service externe d'une entreprise. Recours admis.

Faits

Vu les faits suivants

X.________, né le 24 octobre 1956, a travaillé de janvier

1982 à mars 2004 pour la A.________. Il a d'abord été employé au service

externe, puis a créé et dirigé une agence à 2******** de janvier 1993 à mars

2002. Dès le mois de mars 2002, l'agence a été fermée et X.________ a travaillé

au sein de l'agence de 3******** où il a poursuivi son activité de suivi et de

recherche de clients.

Le 25 mars 2004, le contrat de travail de X.________ a été

résilié pour le 30 juin 2004.

X.________ a revendiqué l'indemnité de chômage à partir du

1er juillet 2004 et un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert

dès cette date jusqu'au 30 juin 2006.

A partir du mois de mars 2005, X.________ a collaboré avec

la B.________, Agence générale de 4********, comme intermédiaire pour la

conclusion de nouveaux contrats. Pour cette activité, il a perçu des commissions

à hauteur de 1'997.70 francs au mois de mars 2005, 3'791.10 francs au mois

d'avril 2005, 573 francs au mois de juin 2005, 369.30 francs au mois de juillet

2005 et 1'477.70 francs au mois d'août 2005. Ces commissions ont été prises en

compte au titre de gain intermédiaire, avec un mois de décalage, à hauteur de

1'598.15 francs au mois d'avril 2005, 458.40 francs au mois de juillet 2005,

295.45 francs au mois d'août 2005 et 1'182.15 francs au mois de septembre 2005.

Compte tenu de ces gains intermédiaires, des indemnités compensatoires ont été

versées par la caisse à X.________ à hauteur de 3'744.40 francs au mois d'avril

2005, 4'587.70 francs au mois de juillet 2005, 5'167.40 francs au mois d'août

2005 et 4'289.35 francs au mois de septembre 2005. Au mois de mai 2005, aucune

indemnité compensatoire n'a été versée dès lors que le gain intermédiaire pris

en considération était supérieur au gain assuré. Au mois de juin 2005, aucun

gain intermédiaire n'a été pris en considération et une indemnité à hauteur de

5'194.95 francs a été versée.

Dans une décision du 9 mars 2006, la Caisse cantonale de

chômage, Agence d'Orbe, a indiqué qu'elle allait prendre en compte comme gain

intermédiaire un salaire mensuel de 3'472 fr. pour les mois d'avril à novembre

2005. Cette décision mentionnait que X.________ avait été engagé à partir du 1er

avril 2005 auprès de la société B.________ à 4********, avec une rémunération

par commissions en fonction des contrats conclus. La Caisse parvenait au

montant de 3'472 fr., correspondant selon elle à une rémunération conforme aux

usages professionnels et locaux, sur la base du calcul suivant: 40 heures

divisé par 5, multiplié par 21, 7, multiplié par 20. Par décision du même jour,

la Caisse cantonale de chômage, Agence d'Orbe, a exigé la restitution d'un

montant de 11'881 francs 30. Cette décision mentionnait notamment ce qui suit:

"A la suite d'un contrôle de

votre dossier, il s'avère que la caisse vous a versé des indemnités

compensatoires durant la période du 1er avril au 30 septembre 2005.

En effet, nous avons tenu compte

des gains intermédiaires que vous avez effectivement obtenus pour le compte de

la société B.________, à 4********, durant les mois d'avril, juin, juillet,

août et septembre 2005, relatifs à des commissions variables réalisées chaque

mois sur le chiffre d'affaires.

Or, en fait, votre horaire de

travail auprès de cette entreprise est incontrôlable pour un emploi que nous

considérons être à plein temps.

Nous devons donc prendre en

considération l'horaire hebdomadaire de l'entreprise, qui est de 40 heures, et

un salaire horaire minimum de fr. 20.--.

Sur cette base, le salaire mensuel

brut que vous auriez obtenu durant les mois précités s'élèverait à fr. 3'472.--

(40 heures divisées par 5, x 21,7 x par fr. 20.--).

En tenant compte de ce salaire

fictif, et après recalculation et rectification, il s'avère que, pour les cinq

mois précités, la caisse vous a versé à tort le montant brut de

fr. 11'881.30".

Par décision du 8 juin 2006, la Caisse cantonale de

chômage, Division technique et juridique (ci-après: la Caisse), a rejeté

l'opposition formée par X.________ contre la décision relative à la restitution

du montant de 11'881 francs 30.

X.________ s'est pourvu contre cette décision auprès du

Tribunal administratif le 25 juin 2005 en concluant implicitement à son annulation.

La Caisse a déposé son dossier le 13 juillet 2006 en concluant au rejet du

recours et au maintien de sa décision. Interpellé par le juge instructeur, le

recourant a précisé le 8 août 2006 qu'il consacrait au maximum quinze heures

par mois à son activité pour la B.________, en précisant qu'il n'avait reçu

aucun portefeuille de cette dernière qui lui permettrait de travailler au

minimum à 50 %. Interpellée par le juge instructeur sur les informations

fournies à l'époque au recourant au sujet de l'incidence sur les indemnités

chômage des gains intermédiaires qu'il avait la faculté de réaliser pour le

compte de la B.________, l'Agence d'Orbe de la Caisse cantonale de chômage a

indiqué le 18 août 2006 qu'elle n'était pas en mesure de se déterminer en

raison de l'ancienneté des faits et du départ d'une personne qui aurait

éventuellement été en mesure de fournir des informations. En date du 21 août

2006, la Caisse a encore indiqué qu'elle n'avait pas d'observation particulière

à formuler en ce qui concernait le taux d'activité allégué par le recourant

dans ses observations complémentaires du 8 août 2006.

En date du 25 août 2006, le juge instructeur a interpellé

la B.________, Agence générale de 4********, sur les points suivants :

a. Dans quelle mesure M. X.________ est-il libre

dans l'organisation de son travail et de son temps ? Est-ce que vous lui

donniez des instructions à ce sujet ?

b. M. X.________ devait-il consacrer un minimum

d'heures à son activité pour la B.________ ?

c. Qui payait les cotisations sociales

(notamment les cotisations AVS) ?

Par courrier du 4 septembre 2006, la B.________

s'est déterminée comme suit :

"En réponse à votre courrier

du 25 août, nous sommes en mesure de vous communiquer les renseignements et

précisions ci-dessous :

M. X.________ n'est pas au bénéfice d'un contrat avec la B.________,

mais d'une convention de commissionnement, ces conventions étant proposées aux

non-collaborateurs de la B.________ qui nous amènent des affaires et qui sont

donc uniquement indemnisés par des commissions.

- En réponse à votre question a.

M. X.________ était entièrement libre de son organisation et son

travail et ne recevait aucune instruction de ma part ou de celle de mon

employeur. Précisons que seul un petit nombre d'affaires ont été conclues.

- En réponse à votre question b.

Aucune obligation d'un nombre d'heures à effectuer.

- En réponse à votre question c.

Il n'y a aucune retenue de cotisations sociales en relation avec le

2ème pilier (LPP, LAA), seule la retenue légale usuelle AVS pour les

intermédiaires selon annexe a été opérée".

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60

de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des

assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la forme, de

sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la décision de la Caisse d'exiger du

recourant la restitution d'un montant de 11'881 francs 30 correspondant à des

indemnités compensatoires versées durant la période du 1er avril au

30.

septembre 2005.

a) A teneur de l'art. 95 al. 1 de la loi fédérale

du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité (LACI), la demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA.

Selon l'art. 25 al. 1 LPGA (première phase), les prestations indûment touchées

doivent être restituées. Cette disposition est issue de la réglementation et de

la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319

consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir

de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002)

et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues de

l'assurance chômage (cf. ATF 122 V 368 consid. 3, 110 V 179 consid. 2a, et les

références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les

conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision

par laquelle les prestations en cause ont été allouées (cf. arrêt du Tribunal

fédéral des Assurances non publié du 16 août 2005, dans la cause C11/05 et les

références citées).

La reconsidération et la révision sont désormais

explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence

antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des

assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision

formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne

s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute

erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par

analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires,

l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision rentrée en

force formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux

moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique

différente (cf. ATF du 16 août 2005 précité, consid. 3 et les références).

b) aa) En application de l'art. 24 al. 1 LACI, est

réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou

indépendante durant une période de contrôle; l’assuré qui perçoit un gain

intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. En vertu de l'art.

24.

al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et

le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail

effectué, aux usages professionnels et locaux. Lorsque l'assuré réalise un

revenu inférieur à l'indemnité de chômage à laquelle il peut prétendre, il a

droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation

(art. 41a al. 1 OACI). Lorsque l'assuré réalise un revenu supérieur à son

indemnité de chômage, l'éventuelle perte de gain qu'il subit n'ouvre pas le

droit à l'indemnité puisqu'elle reste dans les normes du travail convenable

selon l'art. 16 LACI (Seco, Circulaire relative à l'indemnité de chômage,

janvier 2003, no B 45)

La jurisprudence a précisé qu’un assuré ne perd

pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain

intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels

et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence

entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et

locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages,

remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa

perte de gain (arrêts PS.2002.0016 du 11 août 2004 ; PS.2000.0011 du 28

août 2000 ; PS.1999.0145 du 23 mars 2000). La condition d'une rémunération

conforme aux usages professionnels et locaux a pour but d'empêcher le dumping

salarial à charge de l'assurance chômage (OFIAMT - actuellement Seco -,

Bulletin AC 94/1 fiche 3/11; cf. ég. DTA 1998, p. 179, sp. 181).

bb) Dans le cas d'espèce, la Caisse a considéré

que le recourant avait conclu un contrat de travail avec la B.________ avec une

rémunération à la commission. Elle a au surplus considéré que le taux

d'activité était incontrôlable et a, par conséquent, pris en compte une

activité à plein temps, en se fondant apparemment sur les directives du Seco

(cf. Bulletin MT/AC 98/1 fiche 44 qui prévoit que l'activité dont l'horaire de

travail n'est pas contrôlable sera réputée activité à plein temps). La Caisse a

ensuite calculé le gain intermédiaire en se fondant, en application de l'art.

24.

al. 3 LACI, sur un salaire horaire fictif conforme aux usages professionnels

et locaux (arrêté à 20 francs conformément à la jurisprudence du Tribunal

fédéral des assurances et aux directives du Seco relatives au salaire horaire

d'un employé à plein temps exerçant une activité dans le service externe d'une

entreprise et rémunéré à la commission cf. DTA 1998 p. 179; Bulletin MT/AC 99/3

fiche 1/1). Sur cette base, elle a retenu au titre de gain intermédiaire un

salaire mensuel fictif de 3'472 fr. durant les mois d'avril, juin, juillet,

août et septembre 2005 et recalculé le montant des indemnités compensatoires

dues au recourant durant cette période, calcul qui aboutit au constat qu'un

montant de 11'831.30 francs aurait été versé en trop.

c) Contrairement à ce qui a été retenu par

l'autorité intimée, il n'est pas établi que le recourant aurait été engagé par

la B.________ sur la base d'un contrat de travail. L'accord conclu entre les

parties prévoit en effet le paiement d'une commission à chaque fois que le

recourant permet la conclusion d'un nouveau contrat, ceci sans qu'il existe un

lien de subordination, ni une quelconque obligation que le recourant consacre

un minimum d'heures à son activité, ce qui a été confirmé par la B.________

dans ses déterminations du 4 septembre 2006 . On ne retrouve dès lors pas les

éléments caractéristiques du contrat de travail, à savoir notamment le devoir

de suivre des instructions et l'obligation de rendre compte de son activité

(cf. Christiane Brunner, Jean-Michel Bühler et Jean-Bernard Waeber, Commentaire

du contrat de travail, deuxième éd. p. 10). Le contrat conclu entre le

recourant et la B.________ s'apparente plutôt à un contrat d'agence, à savoir

le contrat par lequel un mandant charge à titre permanent une personne de

négocier pour lui la conclusion d'affaires ou d'en conclure en son nom et pour

son compte, sans être lié à lui par un contrat de travail (cf. art. 418 a CO).

Or, à la différence du travailleur, l'agent agit à titre indépendant, sans être

lié au mandant par un rapport de dépendance (cf. Pierre Tercier, Les contrats

spéciaux, deuxième éd. p. 534 no 4357 et références).

d) Vu ce qui précède, on ne saurait appliquer

dans le cas d'espèce la règle selon laquelle l'activité d'un employé dont

l'horaire de travail n'est pas contrôlable sera réputée activité à plein temps

(Bulletin MT/AC 98/1 fiche 44). Le recourant exerçant une activité

indépendante, on ne peut en effet pas parler de "taux d'activité". De

même, dès lors que les parties ne sont pas liées par un contrat de travail, il

n'y a pas lieu de prendre en compte une rémunération horaire de 20 francs

correspondant au salaire minimal pour un employé du service externe d'une

entreprise. Il n'y a ainsi pas lieu de s'écarter des commissions obtenues par

le recourant pour fixer le gain intermédiaire obtenu durant les mois d'avril,

juin, juillet, août et septembre 2005, sous réserve que le taux appliqué par la

B.________ soit conforme aux usages professionnels et locaux. Le principe de la

conformité aux usages professionnels et locaux s'applique en effet aussi aux

gains intermédiaires provenant d'une activité indépendante (Seco, Circulaire IC

C 107). Il convient par conséquent de vérifier si, par rapport aux affaires apportées

par le recourant, le montant des commissions versées par la B.________ est

conforme aux usages existant dans ce domaine, ce qu'il appartient à la Caisse

d'examiner.

3.

Vu ce qui précède, c'est à tort que l'autorité intimée a

considéré que le montant des indemnités compensatoires versées au recourant du

1er avril au 30 septembre 2005 était manifestement erroné. Il

convient ainsi d'admettre le recours, d'annuler la décision attaquée et de

retourner le dossier à la Caisse afin qu'elle calcule le gain intermédiaire

déterminant durant les mois d'avril, juin, juillet, août et septembre 2005, sur

la base d'une rémunération conforme aux usages professionnels et locaux des

affaires amenées par le recourant à la B.________. Ceci permettra à l'autorité

intimée de vérifier si des indemnités compensatoires ont été versées à tort au

recourant et, cas échéant, de rendre une nouvelle décision relative à la

restitution de ces indemnités. Vu le sort du recours, le présent arrêt est

rendu sans frais et il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, le recourant n'ayant

pas agi par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

Les décisions de la Caisse cantonale de chômage des 9 mars

2006 et 8 juin 2006 sont annulées, le dossier étant retourné à l'autorité

intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

sg/Lausanne, le 20 octobre 2006

président:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.

TA - PS.2006.0145 - 2006-10-20 - X./Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Cossonay-Orbe-La Vallée

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

30.

24.

24.

3.

Dispositif