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Décision

PS.2006.0167

TA - PS.2006.0167 - 2006-09-12 - X./Caisse de chômage de la société des jeunes commerçants, Office régional de placement de Pully

12 septembre 2006Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

a) X.________, né le 1er mars 1948, a travaillé

du 1er septembre 2000 au 17 décembre 2003 à la succursale zurichoise

de la société A.________ SA. Le contrat de travail a été résilié pour de justes

motifs. X.________ a déposé le 22 janvier 2004 une demande

d’indemnité de chômage auprès de la Caisse de chômage de la CVCI

(ci-après : la caisse de chômage). L’intéressé avait été inscrit en

qualité de directeur de la succursale au B.________ de 2********.

b) A la demande de la caisse de chômage du 4 mars

2004, X.________ a répondu que son inscription au B.________ ne correspondait

plus à aucun pouvoir au sein de la société B.________. A la suite de la lettre

de licenciement pour justes motifs, il a négocié à 3******** le 17 décembre

2003 un protocole d’accord par lequel il a obtenu le versement d’une indemnité

de rupture fixée de manière forfaitaire et définitive à 24'400 fr. En

contrepartie, il renonçait à engager toute action contre la société B.________.

X.________ a en outre produit la lettre qu’il a adressée le 17 décembre 2003 à

la succursale zurichoise de B.________ à la suite du protocole d’accord intervenu

avec la société mère. Cette correspondance a la teneur suivante :

« (…)

Je vous informe de ma décision de

démissionner de l’ensemble des mandats sociaux et légaux qui m’ont été confiés

au sein de votre société. Je n’assumerai donc plus aucune fonction de

mandataire social et/ou représentant légal de la société à compter du 1er

janvier 2004.

(… )».

c) X.________ précisait encore à l’attention de la

caisse de chômage le 20 avril 2004 qu’il avait effectué toutes les démarches

nécessaires auprès du groupe B.________ à 3******** et de sa filiale à 4********

pour radier son inscription au B.________ de 2********. S’agissant de

l’indemnité, il indiquait encore que celle-ci couvrait seulement un mois de

salaire ainsi que le complément du mois de décembre et une indemnité pour les

vacances de 2004 ainsi que les heures supplémentaires.

B.

a) Par décision du 29 avril 2004, la caisse de chômage a

refusé le droit à l’indemnité depuis le 12 janvier 2004 en raison de

l’inscription de l’assuré au B.________. L’opposition formée par X.________ a

été rejetée par la caisse de chômage le 2 juin 2004. A la suite de

l’intervention du conseil de l’assuré, la caisse de chômage a réexaminé le 1er

juillet 2004 la décision en décidant de fixer le droit à l’indemnité dès le

15 juin 2004. L’opposition formée contre cette nouvelle décision a

été rejetée le 31 août 2004.

b) X.________ a contesté cette décision par le dépôt

d’un recours au Tribunal administratif le 28 septembre 2004. Le Tribunal a tenu

une audience le 31 octobre 2005. Le compte rendu résumé de l’audience

apporte les précisions suivantes :

«Le recourant précise qu’il était

depuis 2000 directeur à Zurich de la filiale de la société B.________, dont la

société mère avait son siège à 3********. Son activité consistait principalement

à organiser le travail dans la succursale et à faire de la prospection. La

société vendait des systèmes informatiques de bases de données et de fichiers

de clientèle qu’il présentait à des entreprises pharmaceutiques. Il disposait

d’un pouvoir de représentation inscrit au B.________ mais les pouvoirs internes

ne lui permettaient pas d’engager la société pour des montants supérieurs à

20'000 fr. Il ne disposait par ailleurs d’aucun pouvoir concernant les

paiements et n’avait pas d’accès aux comptes de la société gérés par une autre

société filiale à 4********. Lors de l’engagement du personnel, il devait

présenter des propositions au responsable de la société mère à 3******** qui

décidait de l’engagement. Toutes les démarches qu’il entreprenait dans l’organisation

de la filiale devaient être ratifiées par la société mère à 3********. Tout

était ainsi validé et contresigné par un collaborateur en France. Le recourant

ne versait aucun salaire à ses employés car les paiements étaient opérés par la

société filiale de 4******** qui était chargée de régler les salaires du

personnel qu’il avait engagé. Le personnel était constitué d’informaticiens qui

adaptaient les produits développés en France aux besoins de la clientèle

suisse. Le recourant s’occupait des contacts avec la clientèle auprès des

entreprises pharmaceutiques. Dans la gestion du personnel, il pouvait seulement

proposer la résiliation d’un contrat de travail à la société mère et devait

pour chaque décision demander le consentement des responsables parisiens.

En ce qui concerne son

licenciement, il avait été convoqué à 3******** au mois de décembre 2003. On

lui reprochait de ne pas avoir atteint les objectifs de croissance qui lui

étaient fixés et il a été licencié le jour même, soit le 17 décembre 2003. Lors

de cet entretien, il a négocié un contrat de revendeur pour préserver la base

d’une activité lucrative et profiter des contacts et pourparlers déjà en cours

avec la clientèle. Finalement, il avait signé simultanément à 3******** un

protocole d’accord sur la résiliation du contrat de travail et un contrat

« d’apporteur d’affaires ». Ce contrat avait la portée d’un contrat

de mandat et une rémunération était prévue par le versement d’une commission

lors de la signature d’un contrat. Aucun frais n’était autrement défrayé. Il

n’avait malheureusement pas réussi à amener des clients à B.________ pendant

cette période et il n’avait pas reçu la moindre rémunération. Le contrat de

mandat ou de revendeur négocié avec B.________ avait été résilié au mois de

juillet 2004. Lorsqu’il agissait en qualité de revendeur, il se présentait

comme consultant indépendant. Il avait informé toute la clientèle qu’il n’était

plus au service de B.________ mais qu’il conservait des contacts dans la mesure

où des affaires pouvaient être conclues. Il avait d’ailleurs été averti à 3********

lors de la signature du protocole d’accord et du contrat de revendeur qu’il

n’aurait pas la possibilité de disposer du papier à lettres et des cartes de

visites avec le logo de B.________.

Le recourant avait contesté les

justes motifs invoqués pour son licenciement et avait obtenu une indemnité de

24'400 fr. Mais l’intégralité de ses pouvoirs au sein de la filiale B.________

à 2******** avait été supprimée le 17 décembre 2003. Il avait été contraint de

remettre les clés de la voiture de service, les clés du bureau et sa carte de

crédit lors de la séance du 17 décembre 2003 à 3********. Il s’est rendu compte

après coup que son inscription au B.________ n’avait pas encore été radiée. Le

recourant précise que ce n’est pas lui qui avait inscrit son nom au B.________,

mais la société filiale de 4********. Le conseil du recourant explique toutes

les démarches qu’il a dû entreprendre pour permettre la radiation de

l’inscription et produit les différents courriers écrits à cet effet au

tribunal.

Le recourant relève qu’il a

retrouvé un travail dans le domaine pharmaceutique en matière de produits

vétérinaires depuis le 12 janvier 2005. Il a été engagé en qualité de chef de

vente.».

c) Par arrêt du 15 décembre 2005, le Tribunal

administratif a admis le recours et il a retourné le dossier à la caisse de

chômage afin qu'elle statue à nouveau sur la demande d'indemnité.

C.

a) Par décision du 31 mai 2006, la Caisse de chômage de la

Société des jeunes commerçants a estimé que l'assuré n'avait pas droit à

l'indemnité de chômage en raison des revenus potentiels qu'il aurait pu obtenir

à la suite de l'accord conclu le 17 décembre 2003 avec son ancien

employeur. L'opposition formée par X.________ contre cette décision a été

rejetée le 2 juillet 2006.

b) X.________ a recouru contre cette décision auprès

du Tribunal administratif le 25 juillet 2006 en concluant à la réforme de la

décision de la caisse de chômage en ce sens que le droit à l'indemnité de chômage

lui soit reconnu dès le 17 décembre 2003. Il conclut subsidiairement à

l'annulation de cette décision.

c) La caisse de chômage s'est déterminée sur le

recours le 8 août 2006 en concluant à son rejet.

Considérants

1.

a) Aux termes de l'art. 24 LACI, est réputé intermédiaire

tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant

une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à

la compensation de la perte de gain (al. 1, 1ère et 2ème phrases). Selon

l'alinéa 3 de cette disposition légale, est réputée perte de gain la différence

entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme,

pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains

accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23 al. 3 LACI).

b) La réglementation sur la compensation de la

différence entre le gain assuré et un gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une

norme de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 ss LACI (ATF 121 V 339 consid.

2b et 2c). Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un

salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur

aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la

compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant

aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 247 consid.

4b, 513 consid. 8e et 518 consid. 2b; Thomas Nussbaumer,

Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR],

Soziale Sicherheit, ch. 346). Un salaire fictif, conforme à ces usages,

remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte

de gain (DTA 1998 n° 33 p. 182 consid. 2). Les indemnités compensatoires seront

calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux

même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (DTA 2002 n° 13 p. 110 consid. 5).

c) En l'espèce, l'accord intervenu le 17 décembre

2003.

entre la société A.________ et le recourant prévoit une rémunération en

annexe 2 en fixant une proportion calculée en fonction du montant de chaque

affaire conclue; il n'est pas contesté que ce type de rémunération est conforme

aux usages professionnels et locaux en ce qui concerne le taux de commission.

En revanche, la question qui se pose est celle de

savoir quel est le volume prévisible des affaires dont le recourant était en

mesure d'assurer la conclusion compte tenu de l'ensemble des circonstances. A

cet égard, la caisse de chômage retient le montant de la clause pénale prévue à

l'annexe 2 du contrat selon laquelle la société A.________ devait verser à

l'assuré une indemnité de 91'717 francs en cas de résiliation du contrat

pendant la période allant du 1er janvier au 30 juin 2004. Il est

toutefois admis que le montant de cette indemnité n'a jamais été versé à

l'assuré, dès lors que le contrat a été résilié au mois de juillet 2004.

Par ailleurs, le recourant a expliqué lors de son

audition dans la procédure PS 2004/0202 les motifs pour lesquels il avait signé

l'accord du 17 décembre 2003 avec B.________ SA. Cet accord avait pour seul but

de lui permettre de poursuivre les négociations en cours avec une partie de la

clientèle de B.________ SA au moment de la rupture du contrat de travail. Mais

le contexte de l'activité indépendante que l'assuré entendait entreprendre

présentait alors de nombreux inconvénients de nature à rompre ou dans tous les

cas porter gravement atteinte aux rapports de confiance nécessaires avec la

clientèle. En effet, le recourant a dû informer l'ensemble de la clientèle

qu'il n'était plus le directeur de la société B.________ SA et qu'il conservait

uniquement des contacts dans la mesure où les affaires en cours de discussion

pouvaient être conclues. Il avait d'ailleurs l'interdiction de disposer du

papier à lettres et des cartes de visite avec le logo de B.________, ce qui

pouvait entraîner une méfiance légitime de la part de l'ensemble des

entreprises contactées. Même si l'assuré a souhaité mettre en valeur les

contacts déjà engagés avec une clientèle potentielle, les probabilités

effectives de la conclusion d’un contrat apparaissaient fortement aléatoires

compte tenu du fait que la succursale zurichoise de B.________ poursuivait en

concurrence la même activité de contact avec la même clientèle.

Ainsi, le Tribunal arrive à la conclusion que le

potentiel d'affaires pouvant être conclues par l'assuré, avec une rémunération

de principe conforme aux usages professionnels, ne pouvait guère s'élever à

plus de 2'000 francs par mois dans le meilleur des cas, bien qu'il était

prévisible que la situation de concurrence avec la filiale zurichoise de B.________

SA ne permettait raisonnablement pas de s'attendre à la signature d'un contrat

pour le compte de B.________ SA. En conséquence, il apparaît que le seul

montant de la clause pénale mentionné à l'annexe 2 de l'accord du 17 décembre

2003.

n'est pas déterminant pour fixer la rémunération conforme aux usages

professionnels et locaux et que la caisse de chômage doit fixer le revenu

potentiel que l'assuré pouvait probablement espérer obtenir de cette convention

en tenant compte du contexte dans lequel la résiliation du contrat de travail

est intervenue le 17 décembre 2003.

2.

Il résulte des explications qui précèdent que le recours

doit être admis et la décision attaquée annulée, le dossier étant retourné à la

caisse de chômage afin qu'elle complète l'instruction dans le sens des

considérants et statue à nouveau sur la demande d'indemnité. Le recourant qui

obtient gain de cause à l'aide d'un homme de loi a droit aux dépens qu'il a

requis, arrêtés à 500 francs.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition de la Caisse de chômage de la

Société des jeunes commerçants du 6 juillet 2006 est annulée. Le dossier est

retourné à la caisse de chômage afin qu'elle complète l'instruction dans le

sens des considérants et statue à nouveau sur la demande d'indemnité.

III.

La caisse de chômage est débitrice du recourant d'une

indemnité de 500 francs à titre de dépens.

IV.

Il n'est pas perçu de frais de justice.

Lausanne, le 12 septembre 2006

Le

président:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.