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Décision

PS.2006.0169

TA - PS.2006.0169 - 2007-03-30 - X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Nyon

30 mars 2007Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

M. X.________, né le 1********, est footballeur

professionnel. Le 21 janvier 2003, il a été engagé par le Y.________(ci-après:

FC Y.________) pour la période du 1er juillet 2003 au 30 juin 2006,

avec un salaire mensuel brut de 18'000 francs. Son contrat de travail prévoyait

en outre des primes de performances et de résultats, des primes de présence

(1'000 fr. brut par match officiel joué), des primes spéciales (1'500 fr. brut par

match joué et gagné en cas d'obtention du titre de champion suisse ou de la

coupe de Suisse, 1'000 fr. brut par match joué et gagné en cas de qualification

pour la coupe de l'UEFA et 500 fr. brut par match joué et gagné pour le 4ème

au 8ème rang du classement final du championnat suisse), la mise à

disposition d'un véhicule et une indemnité de loyer de 2'000 fr. brut.

B.

A la suite de la faillite du FC Y.________ en février

2005, M. X.________a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage à partir

du 7 février 2005, faisant contrôler son inactivité professionnelle auprès de

l'Office régional de placement de Nyon (ci-après: l'ORP).

C.

Le 13 mars 2005, M. X.________a été engagé par le FC Z.________

pour la période du 15 mars au 15 juin 2005. Sous l'annexe 3 "rémunération

du joueur" du contrat de travail, aucun salaire annuel de base ni primes

spéciales n'étaient indiqués, seule figurant l'annotation "1'500 fr. de

forfait pour les frais, soit 4'500 fr. au total".

L'intéressé a été aligné à huit reprises entre le 15

mars et le 24 avril 2005, date à laquelle il s'est blessé au genou droit, ce

qui a entraîné un arrêt de travail jusqu'au 10 février 2006.

D.

Par décision du 3 mai 2005, la Caisse cantonale de chômage

(ci-après: la caisse) a fixé comme gain intermédiaire un salaire fictif de

3'500 fr., au lieu des 1'500 fr. déclarés par l'intéressé, considérant que ce

montant correspondait aux usages professionnels et locaux pour l'activité

exercée par l'intéressé au FC Z.________.

E.

Le 19 mai 2005, M. X.________a fait opposition à cette

décision, expliquant que le montant de 1'500 fr. ne correspondait pas à un

salaire mais à une indemnité pour ses frais de déplacements. Il a ajouté que

son contrat au FC Z.________ lui permettait de garder sa forme physique et lui

offrait la possibilité de se faire remarquer par un autre club ou de signer un

contrat avec le FC Z.________ pour les prochaines saisons.

Par décision du 13 juillet 2006, la Caisse cantonale

de chômage, Division technique et juridique, a rejeté l'opposition de M. X.________,

considérant que les 1'500 fr. constituaient un salaire non conforme aux usages

professionnels et locaux et que le montant retenu de 3'500 fr. à titre de gain

intermédiaire fictif aurait pu être "beaucoup plus élevé".

F.

Le 10 août 2006, M. X.________a recouru contre cette

décision, concluant implicitement à son annulation. Il fait valoir en substance

que le montant de 1'500 fr. représente uniquement les frais de déplacements et

de repas, que son engagement au FC Z.________ne constituait pas un nouveau

contrat de travail et qu'il aurait mieux fait de rester à la maison plutôt que

de chercher à réaliser des gains intermédiaires, qui lui ont en outre valu une

blessure.

A la demande du juge instructeur, la caisse a

produit les documents sur lesquels elle s'est appuyée pour fixer le montant de

3'500 francs. Le premier est une attestation de gain intermédiaire de mai 2005 concernant

un emploi à mi-temps d'entraîneur de gardiens au FC Z.________, à raison d'un

salaire mensuel brut de 1'700 francs. Le second est un contrat de travail d'entraîneur

assistant de la première équipe à A.________, fixant un salaire mensuel brut de

6'000 fr. pour la période du 1er juillet 2006 au 30 juin 2007. Le

troisième est une attestation de gain intermédiaire d'octobre 2005 d'un footballeur

du FC B.________, pour un salaire mensuel brut de 1'000 fr., plus 320 fr.

d'allocations familiales.

Par lettre du 13 octobre 2006, la Swiss Football

League a indiqué au Tribunal administratif qu'elle ne disposait d'aucun chiffre

ni statistique pour connaître le salaire moyen d'un joueur qui évolue dans un

club romand en Axpo Super League ou Challenge League.

Le 23 octobre 2006, le FC Z.________ a adressé au

Tribunal administratif la lettre suivante :

"[…]

La saison suivante, à savoir 2004-05, nous avons pu

bénéficier de circonstances particulières avec la faillite du Y.________

Football Club. En effet, la Swiss Football League autorise la qualification

de joueur en dehors des périodes de transfert pour autant que ces derniers

soient au chômage seulement.

En date du 18 mars 2005, M. X.________ a été qualifié pour

notre Club par la Swiss Football League. Notre accord prévoyait une durée

d'engagement du 15 mars 2005 au 15 juin 2005. En tant que joueur professionnel,

il ne pouvait pas rester inactif s'il ne voulait pas mettre en péril la suite

de sa carrière. Il se devait donc de trouver un club afin qu'il puisse garder

un niveau de compétition acceptable. Le FC Z.________ lui a donné cette

opportunité. Il était prévu aussi que le FC Z.________ avait priorité pour la

signature d'un futur contrat professionnel. Malheureusement, le joueur s'est gravement

blessé en date du 24 avril 2005 à Vaduz.

Voici les réponses à vos questions:

1) M. X.________ a été engagé comme joueur de football.

Lorsque nous engageons les joueurs, ils sont tous titulaires au départ. Les

prestations diront s'ils sont titulaires ou remplaçants.

2) M. X.________ a été aligné à 8 reprises du 15 mars au 24

avril 2005.

3) Non. Le forfait de frais par joueur de notre Club était de

Frs 500.-- lors de la saison 2004-05.Nous avions donné Frs 1'500.--/mois de

frais car M. X.________ habitait à 2******** et qu'il se déplaçait à Z.________

pour les entraînements.

4) En 2004-05, la masse salariale mensuelle était de Frs

120'000.-- (y.c. les frais) pour 40 personnes.

[…]"

A la demande du juge instructeur, M. X.________ a

produit une copie de son nouveau contrat avec le FC C.________, conclu pour la

période du 1er juillet 2006 au 30 juin 2007, qui mentionne un

salaire mensuel brut de 8'700 fr., une prime mensuelle de 500 fr. et une

indemnité pour les frais de 800 fr. par mois, primes de match non comprise.

L'ORP a produit son dossier, sans formuler

d'observations.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1

de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du

6.

octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il

est au surplus recevable en la forme.

2.

a) En application de l’art. 24 de la loi fédérale du 25

juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité (LACI), l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la

compensation de la perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est

réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou

indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI,

est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain

intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux

usages professionnels et locaux. Cette condition a pour but d'empêcher le

dumping salarial à charge de l’assurance chômage (OFIAMT, act. Secrétariat

d'Etat à l'économie [Seco], Bulletin AC 94/F3/11; DTA 1998, p. 179, sp. 181).

La jurisprudence a toutefois précisé qu’un assuré ne perd pas son droit à

l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la

caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans

cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain

assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120

V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace alors le

salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain.

b) Selon les directives du Seco relatives à l’art.

24.

al. 3 LACI, la caisse doit examiner si le salaire est conforme aux usages

professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la

statistique des salaires usuels de l’entreprise ou de la branche, les contrats

types ou les conventions collectives de travail. Elle peut également, cas

échéant, se procurer les directives émises par les associations

professionnelles (Circulaire relative à l'indemnité de chômage IC, janvier

2003, C95). La conformité aux usages professionnels et locaux d’une

rémunération n’est pas toujours simple à déterminer. Selon la jurisprudence du

Tribunal fédéral des assurances (citée in Bulletin AC 94/F3/11 précité),

deux principes fondamentaux doivent être pris en considération :

- l’assuré qui réalise un gain intermédiaire dans la

profession qu’il a apprise doit être rémunéré comme employé qualifié de cette

profession,

- l’assuré qui exerce une activité dans une profession

qu’il n’a pas apprise doit être rémunéré d’après le salaire moyen usuel de la

branche.

c) En revanche, les gains accessoires ne sont pas

pris en considération dans le calcul du gain intermédiaire (art. 24 al. 3,

deuxième phrase, LACI); à teneur de l’art. 23 al. 3, deuxième phrase, LACI, est

réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante

exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort

du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante.

3.

En l'espèce, le recourant a joué jusqu'en février 2005 au

FC Y.________, club qui évoluait durant la saison 2004-2005 en Axpo Super

League (anciennement ligue nationale A). Il avait été engagé par contrat de

travail pour joueur non-amateur de ligue nationale, qui est un contrat standard

mis à disposition par la ligue nationale de l'Association suisse de football

(ASF). Le 13 mars 2005, il a signé un contrat similaire avec le FC Z.________. Du

côté du recourant, son engagement était motivé par l'envie de rester compétitif

dans son domaine professionnel jusqu'à la prochaine saison. Quant au FC Z.________,

il a eu l'opportunité d'engager un joueur à bas frais pour la fin de la saison.

Qu'aucun salaire de base n'ait été fixé, mais uniquement un forfait pour les

frais ne signifie pas qu'il n'y avait pas de véritable rapport de travail entre

le FC Z.________ et le recourant. Outre le contrat en lui-même, ce dernier n'a

pas seulement participé à des entraînements, mais il a été aligné à 8 reprises

sous les couleurs du club valaisan en à peine plus d'un mois. Ces éléments

suffisent à qualifier l'activité du recourant non pas d'accessoire, mais de véritable

travail dont la rémunération constitue un gain intermédiaire. Le recourant

conteste toutefois le montant retenu fictivement à ce titre par la caisse,

soutenant que le gain déterminant est de 1'500 fr. A tort. Plusieurs éléments

permettent en effet de confirmer le contraire. On relèvera d'abord que son

salaire au FC Y.________ s'élevait à 18'000 fr. brut par mois, primes non

comprises. Au FC C.________, il perçoit un salaire mensuel brut de 8'700 fr.,

primes non comprises. Certes, le FC Z.________évoluait à l'époque encore en

Challenge League (anciennement ligue nationale B) et ne pouvait offrir les

mêmes conditions salariales au recourant. Néanmoins, si l'on s'en tient aux

informations données par le FC Z.________ (voir lettre du 23 octobre 2006) le

salaire moyen s'élevait à 3'000 francs. Dans les pièces produites par la caisse,

le salaire à plein temps pour un entraîneur de gardiens dans le même club

s'élevait à 3'400 fr. par mois. En outre, selon une lettre émanant du club D.________

du 1er mars 2005, le recourant s'y est vu proposer une place pour la

même période pour un salaire mensuel global de 8'000 fr. Or ce club évoluait également

en Challenge League. Dans ces circonstances, force est de reconnaître que le

revenu fictif fixé par la caisse n'apparaît pas déraisonnable et échappe à la

critique. Au demeurant, le montant de 1'500 fr. ne saurait être considéré comme

un gain intermédiaire, s'il était versé au recourant à titre d'indemnité pour

ses frais de déplacements et de repas (cf. circulaire IC 2003, C1).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision sur opposition de la Caisse cantonale de

chômage, Division technique et juridique, du 13 juillet 2006 est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

eg/Lausanne, le 30 mars 2007

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la déciZ.________attaquée.