PS.2006.0191

TA - PS.2006.0191 - 2007-01-11 - X./UNIA Caisse de chômage, Office régional de placement de la Riviera

11 janvier 2007Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________ était employée de l'entreprise Y.________

(ci-après: Y.________) depuis le 18 mai 1998. Le 19 février 2004, elle a conclu

un contrat de travail avec cette société avec un salaire mensuel de 2'470 fr.

fixé sur la base d'un engagement à 35%, soit 14 heures et 35 minutes par

semaine (art. 4 et 7 du contrat de travail). L'art. 5 du contrat de travail

stipulait que l'employée n'avait pas droit à des indemnisations pour heures

supplémentaires, d'éventuelles heures supplémentaires devant être compensées

sur la base d'un décompte. Durant les années 2004 et 2005, X.________ a

effectué un certain nombre d'heures supplémentaires, qui lui ont été payées à

la fin des rapports de travail.

X.________ est également employée de la

société Z.________à 1******** depuis le début de l'année 2000 avec un taux

d'activité d'environ 15%. Pour cet emploi, son salaire mensuel brut était de

900 fr. en 2004 et 910 fr. en 2005.

X.________ a résilié le contrat de travail la liant à Y.________

pour le 31 août 2005. Elle s'est alors inscrite comme demandeuse d'emploi à 50%

et a revendiqué l'indemnité de chômage à partir du 1er septembre

2005. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert depuis cette date jusqu'

au 31 août 2007. Son gain assuré a été fixé à 3'697 francs. Les formulaires

"attestation de l'employeur" produits au moment de l'inscription au

chômage mentionnent un taux d'activité de 35% pour Y.________ (correspondant à

14.59 heures par semaine) avec un dernier salaire mensuel de 2'503 fr. et un

taux d'activité de 15% pour Z.________(correspondant à 6 heures par semaine) avec

un dernier salaire mensuel de 910 fr.

En date du 22 novembre 2005, X.________ a contesté le montant

du gain assuré fixé par la Caisse de chômage UNIA (ci après: la caisse) en

présentant le décompte suivant :

gain effectif

01.01.05-31.08.05

annualisé

mensuel

Y.________ Direct

28'606.10

42'909.15

Z.________y.c. 13ème

(985.85)

11'830.20

54'739.35

4'561.60

Dans une décision du 6 décembre 2005, la caisse a confirmé

que le gain assuré devait être fixé à 3'697 francs. Elle relevait à cette

occasion que, durant le délai-cadre de cotisation, son assurée avait travaillé

pour le compte de la société Y.________ à 35% rémunérée au mois plus le 13ème

salaire et pour la société Z.________à 15% rémunérée au mois plus 13ème

salaire.

X.________ a formé opposition contre cette décision

le 13 décembre 2005. Dans son opposition, elle relevait notamment ce qui suit :

"jusqu'à fin 2003, je travaillais chez Y.________ Lausanne selon un

décompte horaire basé sur un salaire mensuel. Pour faciliter la gestion des

paiements, il m'a été demandé de mensualiser mon salaire. Pour ce faire, le

responsable du département a estimé un salaire mensuel pour 2004 en précisant

que chaque heure travaillée en plus ou en moins ferait l'objet d'un décompte à

la fin de l'année. Il ne s'agit donc pas d'heures supplémentaires comme je l'ai

malheureusement noté sur une des feuilles, mais bien d'un décompte final. Si

j'avais continué à être payée à l'heure, le salaire déclaré serait certainement

considéré par vous comme étant le gain assuré. Nous avons procédé de même en

2005. Pour confirmer ce qui est plus haut, je vous précise que le 13ème

salaire m'a été également payé sur le décompte final, ce qui ne serait en aucun

cas fait s'il s'agissait d'heures supplémentaires, En définitif, je ne travaillais

donc pas à 35%, mais bien à un peu plus de 40% sans pour autant être payée plus

chaque mois, la situation professionnelle ayant évolué. Je cotise à toutes les

assurances et au 2ème pilier sur la base du salaire que j'ai

mentionné dans ma lettre du 22 novembre 2005".

La caisse a rejeté l'opposition dans une décision du 24

août 2006. A cette occasion, elle a confirmé que, pour calculer le gain assuré,

il fallait s'en tenir aux salaires mentionnés dans les attestations fournies

par Y.________ et par Z.________, sans prendre en compte les heures

supplémentaires. X.________ s'est pourvue contre cette décision auprès du

Tribunal administratif le 19 septembre 2006 en concluant implicitement à ce que

le gain assuré fixé par la caisse soit modifié en ce sens qu'il soit tenu

compte des heures supplémentaires effectuées auprès de Y.________ en 2004 et

2005. Dans son recours, X.________ s'étonne également que la caisse n'ait pas

considéré son emploi auprès de Z.________comme un emploi accessoire et de la

manière de compter le nombre de jours travaillés. L'ORP a déposé son dossier le

26 septembre 2006 en s'en remettant à justice. La caisse a déposé son dossier

le 6 novembre 2006 en concluant au rejet du recours.

Considérants

1.

Formé dans le délai fixé à l'art. 60 de la loi fédérale

sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est

intervenu en temps utile; répondant en outre aux autres conditions prévues à

l'art. 61 LPGA, il est recevable en la forme.

2.

Le litige porte sur la fixation du gain assuré par la

caisse, la recourante reprochant à cette dernière de n'avoir pas pris en

considération les heures supplémentaires effectuées pour Y.________ durant les

années 2004 et 2005.

a) aa) Selon l'art. 23 de la loi fédérale du 25 juin

1982.

sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité

(LACI), est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation

sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de

travail durant une période de référence, y compris les allocations

régulièrement versées convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne

sont pas des indemnités pour inconvénients liées à l'exécution du travail.

Selon l'art. 37 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 31 août 1983 sur

l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI),

le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois

de cotisation qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (al. 1). Il est

déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation

précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le

salaire moyen visé à l'al. 1 (al. 2). La période de référence commence à courir

le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération

quelle que soit la date de l'inscription au chômage. A ce jour, l'assuré doit

avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période

de cotisation (al. 3).

bb) Le salaire pris en compte comme gain assuré se

rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de la LAVS (cf. art. 5

al. 2), mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, ce qui ressort de la

formulation "normalement" contenue dans le texte légal de l'art. 23

al. 1 LACI (Cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 139/05 du 26 juin

2006.

consid. 4.1 et réf.). Certains montants perçus par le salarié n'entrent

ainsi pas dans la fixation du gain assuré, quand bien même ils sont soumis à

cotisations. Il en va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires, de

l'indemnité de vacances à certaines conditions, des gains accessoires ou encore

des indemnités de frais (ATFA C 139/05 précité consid. 4.1). Par heures

supplémentaires ne faisant pas partie du gain assuré, il faut comprendre tant

le travail supplémentaire au sens de l'art. 13 de la loi fédérale sur le

travail que les heures accomplies en sus de l'horaire habituel au sens de

l'art. 321c CO (voir Boris Rubin, Assurance-chômage-Droit fédéral-Survol des

mesures de crise cantonales-Procédure, Delémont 2005 p.193 et réf). L'art. 321c

CO prévoit que si les circonstances exigent des heures de travail plus

nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l'usage, un contrat-type de travail

ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail

supplémentaire dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la

bonne foi permettent de le lui demander.

b) Vu ce qui précède, on constate que c'est à juste

titre que l'autorité intimée n'a pa tenu compte dans son calcul du gain assuré des

heures effectuées par la recourante en plus de son horaire fixé

contractuellement. Dans son recours, l'assurée mentionne toutefois un arrêt

dans lequel le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les heures

supplémentaires devaient être prises en compte dans le calcul du gain assuré sur

la base duquel les indemnités journalières et les rentes prévues par la

législation sur l'assurance accident sont versées (arrêt U 469/05 du 2 février

2006). On relève à cet égard que, contrairement à l'art. 23 al. 1 LACI, l'art.

22.

al. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 20 décembre 1982 sur l'assurance

accident (OLAA), qui définit le gain assuré dans le domaine de l'assurance

accident, renvoie au salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS

sans contenir la précision figurant à l'art. 23 al. 1 LACI relative au

"salaire obtenu normalement". Contrairement à ce qui est prévu par la

LACI, la notion de gain assuré au sens de la législation sur l'assurance

accident recouvre ainsi exactement celle du salaire déterminant au sens de la

LAVS. La recourante ne saurait dès lors se fonder sur un arrêt rendu en matière

d'assurance accident pour exiger la prise en compte de ses heures supplémentaires,

ce qui irait à l'encontre de la jurisprudence claire du Tribunal fédéral des

assurances en matière d'assurance chômage.

3.

Il convient encore d'examiner si les heures effectuées par

la recourante au-delà de son horaire contractuel doivent être considérées comme

des heures supplémentaires. Dans l'opposition formulée le 13 décembre 2005

auprès de la caisse, la recourante soutenait à cet égard que le contrat de

travail conclu en 2004 avec Y.________ avait été établi pour faciliter la

gestion des paiements et que le responsable du département avait estimé un

salaire mensuel pour 2004 en précisant que chaque heure travaillée en plus ou

en moins ferait l'objet d'un décompte à la fin de l'année. La recourante

précisait à cet égard que, jusqu'à fin 2003, elle travaillait selon un décompte

horaire. Elle soutenait ainsi implicitement qu'il n'existait en réalité pas de

taux d'activité convenu contractuellement et qu'on ne saurait ainsi parler

d'heures supplémentaires.

La recourante ne saurait être suivie sur ce point.

Il résulte en effet clairement du contrat de travail conclu en 2004 avec Y.________que

celle-ci s'engageait à travailler 14 heures 35 minutes par semaine correspondant

à un taux d'activité de 35% (art. 4 et 7 du contrat de travail). Ce taux

d'activité a par ailleurs été confirmé dans le document "attestation de

l'employeur" établi le 17 septembre 2005 par Y.________ à l'intention de

la Caisse de chômage. Partant, il existait bien un nombre d'heures de travail fixé

contractuellement, ce qui impliquait que toutes les heures travaillées en plus

constituaient des heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO.

4.

Dans son recours, X.________ invoque encore le fait que le

revenu obtenu auprès de Z.________devrait être considéré comme accessoire,

soutenant ainsi implicitement qu'il ne devrait pas être pris en compte comme

gain intermédiaire. Elle s'étonne enfin de la manière dont sont comptés

"le nombre de jours travaillés".

Il convient d'examiner si ces nouveaux moyens

soulevés par la recourante dans son pourvoi auprès du Tribunal administratif,

qui n'avaient pas été invoqués dans son opposition, font partie de l'objet du

litige soumis au Tribunal administratif. On relèvera à cet égard que le

tribunal ne peut être saisi que d'un recours contre une décision administrative

et dans ce cadre, l'objet du litige dépend de celui de la décision attaquée et

des conclusions prises par le recourant. En l'occurrence, on constate que la

décision attaquée porte exclusivement sur le calcul du gain assuré. Dans le

cadre du recours formé contre cette décision, la recourante ne peut par

conséquent pas faire valoir des griefs relatifs au gain intermédiaire pris en

considération par la caisse pour fixer les indemnités compensatoires ou à la

manière dont celle-ci effectue son décompte des jours travaillés puisque ces

questions n'ont aucun lien avec la fixation du gain assuré. Il s'ensuit que le

recours n'est pas recevable en ce qui concerne ces différents moyens.

5.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément à l'art. 61

let. a LPGA, le présent arrêt est rendu sans frais.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II.

La décision sur opposition de la Caisse de chômage Unia du

24 août 2006 est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

eg/Lausanne, le 11 janvier 2007

président:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai

6, 6004 Lucerne). Le recours s'exerce conformément aux articles 40 ss et 95 ss

de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110). Il doit

être formé par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) en quoi le présent arrêt devrait être modifié

ou annulé;

b) pour quels motifs cet arrêt serait contraire

au droit ou reposerait sur des faits établis de façon manifestement

inexacte ou en violation du droit.

Le présent arrêt et l'enveloppe dans laquelle il a été

expédié, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se

trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.