PS.2006.0198

TA - PS.2006.0198 - 2006-12-29 - X./Service de l'emploi, Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne

29 décembre 2006Français16 min

Droit à l'indemnité de chômage; la recourante exerce la fonction de présidente et de directrice artistique au sein du comité d'une association qui organise notamment des cours de danse; elle perçoit des revenus auprès de cette association qui proviennent en particulier des cours qu'elle donne; elle exerce donc une influence sur ses capacités de gain, puisque sa signature est indispensable à toute prise de décisions; le fait qu'il s'agisse d'une association à but non lucratif ne saurait modifier cette appréciation, puisque la recourante perçoit des revenus au sein de l'association.

Faits

Vu les faits suivants

X.________ bénéficie d'une formation de danseuse et de

chorégraphe; elle bénéficie notamment d'une expérience professionnelle de

soliste au Y.________Lausanne. Elle a créé en 1991 l’association "Z.________"

(ci-après : l'association); elle a exercé dès octobre 1995 les fonctions de

directrice et de présidente de l'association.

Le 2 octobre 2002, X.________ a déposé une demande

d’indemnité auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse

de chômage ou la caisse). Elle a réalisé des gains intermédiaires notamment en

sa qualité de professeur de danse pour le compte de l’association. Par décision

du 30 juin 2003, la caisse de chômage a refusé le droit de l’intéressée à des

indemnités à partir du 1er janvier 2003, au motif qu’elle occuperait

une fonction dirigeante au sein de l’association et disposait d’un pouvoir

décisionnel. Par décision du même jour, la caisse a réclamé à X.________ la

restitution d’un montant de 6'021.20 fr. à titre d’indemnités versées à tort

dès le 1er janvier 2003.

Par décision du 30 juin 2003, la caisse de chômage a

refusé le droit aux indemnités dès le 1er janvier 2003 en raison de

ses fonctions dirigeantes au sein de l'association. Par une deuxième décision

du 30 juin 2003, la caisse de chômage a demandé à l’assurée la restitution de

6'021.20 fr. correspondant aux indemnités versées depuis le 1er

janvier 2003.

X.________ a recouru contre ces décisions auprès du

Service de l’emploi le 28 juillet 2003. Elle conteste bénéficier d’un pouvoir

de décision dans l’association; son rôle de directrice serait limité à la

direction artistique et chorégraphique. Elle n’avait aucune influence sur la

gestion financière de l’association qui bénéficiait de subventions communales

et qui était financée par les cotisations des membres et par les cours.

L’association pouvait la licencier à tout instant et elle pouvait elle-même

donner son congé dans les délais fixés à cet effet. Par décision du 5 décembre

2003, le Service de l’emploi a rejeté le recours formé contre la décision

refusant le droit aux indemnités de chômage en considérant que l’assurée jouait

un rôle prédominant au sein de l’association et pouvait en influencer de façon

déterminante les décisions.

Le Service de l’emploi a rejeté le recours le 5

décembre 2003. Il estime en substance que l’assurée, en sa qualité de

directrice artistique, jouait un rôle prédominant au sein de l’association et

qu'elle pouvait influencer de façon déterminante les décisions prises.

X.________ a contesté cette décision par le dépôt d’un

recours auprès du Tribunal administratif en concluant à l’annulation de la

décision du Service de l’emploi et à l’octroi des indemnités de chômage à

compter du 1er janvier 2003. Sa responsabilité dans la direction

artistique ne lui permettrait pas de jouer un rôle dans la gestion financière

de l’association.

Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le recours

le 17 février 2004 en concluant à son rejet. La recourante a eu la possibilité

de déposer un mémoire complémentaire; elle a produit une déclaration écrite

d’un membre du comité de l’association, Mme A.________, précisant ses

compétences au sein du comité. Le Service de l’emploi s’est déterminé sur ces

documents et la recourante a produit les procès-verbaux des assemblées

générales ordinaires 2001, 2002 et 2003.

Le tribunal a tenu une audience le 13 juin 2005 en

présence des parties au cours de laquelle il a procédé à l'audition de témoins,

A.________, B.________ et C.________. Le compte rendu résumé de l'audience a la

teneur suivante :

"(…)

La recourante relève qu'au moment où elle a cessé son

activité de danseuse, elle a créé avec D.________« L'Z.________ » en

1991 ; il s'agissait d'une école de danse. Les deux fondatrices donnaient

également des cours dans cette école. Au début, il y avait peu d'élèves, mais

ensuite, un changement de locaux s'est avéré nécessaire. Toutefois, la recourante

n'avait pas de revenu suffisant pour subvenir à ses besoins. En qualité de

première soliste, elle percevait un salaire convenable, mais par la suite, ses

revenus se sont révélés modiques. Le but de l'association de « L'Z.________ »

est d'aider des jeunes danseurs et des professionnels en difficultés. La recourante

précise que dans le milieu de la danse, un bon curriculum vitae ne suffit pas

pour gagner convenablement sa vie. L'Z.________ est devenue une association en

1995, ce qui permettait de recevoir des aides financières. La recourante exerce

la fonction de présidente et de directrice artistique au sein de cette

association; cette fonction lui a été proposée en raison de son expérience dans

le milieu de la danse. La recourante donne d'ailleurs des cours; elle perçoit

un salaire correspondant à 50 % des écolages de ses cours, soit environ 800 fr.

par mois. Le nombre d'élèves n'est pas suffisant. La recourante a eu d'autres

sources de revenus, mais il s'agissait uniquement de mandats ponctuels tels que

des chorégraphies. Par ailleurs, même en travaillant en parallèle à

l'association, le salaire reste modique. Tous les revenus accessoires ont été

annoncés comme gain intermédiaire. La danse étant un domaine peu reconnu en

Suisse, les possibilités de collaboration avec les écoles publiques ne sont pas

facilitées. La plupart des danseurs quittent d'ailleurs la Suisse. Il y avait

eu une tentative de collaboration avec le Conservatoire, mais il s'agissait

uniquement d’un échange d'élèves, ce qui était peu satisfaisant. Si le nombre

des élèves devait augmenter, la recourante aurait la possibilité d'augmenter

ses heures de cours. Toutefois, pour que cela en vaille vraiment la peine, il

faudrait une augmentation notable du nombre des élèves, mais non seulement

quatre ou cinq en plus. Une décision du comité serait alors nécessaire pour

l'autoriser à donner des cours supplémentaires. La recourante participe à la

prise des décisions au sein de l’association.

Il est procédé à l'audition du témoin A.________. Elle est

membre du comité de l'association depuis sa création. Elle exerce la fonction

de trésorière. L'Z.________ est une école de danse, mais elle poursuit

également d'autres buts. L'école de danse est un moyen d'atteindre ces buts. Au

début de l'association, plusieurs décisions importantes ont été prises,

notamment concernant la rétribution des professeurs et la location de nouveaux

locaux. Depuis, il n'y a pas eu de changements notables. A.________ s'occupe de

la comptabilité au sein de l'association, elle encaisse les revenus, elle verse

les salaires et elle effectue les paiements. Le budget annuel de l'association

est d'environ 100'000 fr. La Ville de Lausanne, le canton de Vaud et la Loterie

Romande notamment ont soutenu l’association. Les trois dernières années, les

frais d'écolage se sont élevés à 80'000 fr. Le salaire de la recourante s'élève

à environ 800 fr. par mois. Il y a en moyenne trois professeurs qui donnent des

cours de danse. Le comité se réunit de temps en temps pour prendre des décisions,

mais comme il s'agit pour l'essentiel d'une activité bénévole, le comité

travaille surtout par circulation ou par téléphone. Pour le surplus, il se

réunit une fois par année pour approuver les comptes et il y a ensuite des

discussions entre les personnes concernées. A.________ ne s'occupe pas du volet

artistique de l'association; plus particulièrement, la répartition des cours ne

relève pas de sa compétence. Si deux professeurs étaient licenciés, la recourante

pourrait prendre leur place. Toutefois, il est important d'avoir plusieurs

enseignants à disposition, afin de privilégier la qualité des cours. La

fonction de X.________ au sein de l'association lui laisse suffisamment de

temps libre pour exercer des activités à l'extérieur. Elle en a d'ailleurs déjà

exercé dans le passé. A.________ ne voit aucun obstacle à une prise d'activité

parallèle, car les autres professeurs peuvent éventuellement la remplacer.

B.________est ensuite entendu en qualité de témoin; ce

dernier a participé à la fondation d'Z.________. Il fait partie du comité et il

se trouve au même rang que les autres membres du comité. C'est le comité qui

prend les décisions, mais X.________ donne son avis; c'est elle, par exemple,

qui procédera à la sélection professionnelle dans le recrutement des

professeurs. Le nombre des professeurs est défini en fonction du nombre des

élèves et de la qualité de l'enseignement.

C.________ est ensuite auditionnée en qualité de témoin; elle

a également participé à la fondation de l'association. Elle relève que le rôle

de X.________ au sein de l'association concerne le volet artistique. Toutefois,

la recourante est également active en ce qui concerne le changement de locaux

ou l'engagement d'autres professeurs. Malgré sa fonction de directrice, X.________

ne peut pas prendre de décision toute seule. A la dernière réunion, il a été

question de l'état des comptes, des différents spectacles qui avaient été mis

sur pied, de l'école en elle-même et de la suppression ou de la création de

nouveaux cours. Toutes les décisions sont prises en commun. Toutefois, au

niveau artistique, les avis de la recourante et de C.________ comptent

particulièrement. X.________ est en effet directrice artistique du comité. Pour

le surplus, C.________ ne se rappelle pas si des démarches ont été faites dans

le sens d'une collaboration avec une école publique.

X.________ relève encore qu'elle n'a jamais été en contact

personnellement avec le Conservatoire, mais qu'elle avait appris au cours d'une

réunion que le comité attendait depuis longtemps une collaboration. Depuis deux

ans, la recourante bénéficie des prestations de l’aide sociale et elle a eu

quelques mandats épisodiques; elle a notamment travaillé pour l'Opéra.

(…)"

Les parties ont été invitées à se déterminer sur le compte

rendu résumé de l’audience. Le 27 juin 2005, le Service de l’emploi a informé

le juge instructeur que ce document ne lui avait pas été remis dans son

intégralité et qu’il ne pouvait dès lors lui faire part de ses déterminations.

Il demandait à ce qu’une prolongation du délai lui soit accordée et à recevoir

le compte rendu résumé de l’audience dans son intégralité. Ce courrier est

resté sans réponse à la suite d’une inadvertance.

Par arrêt du 12 août 2005 (arrêt TA PS.2004.0013), le

tribunal a admis le recours formé par X.________ et annulé la décision du

Service de l’emploi du 5 décembre 2003, ainsi que la décision de la caisse du

30 juin 2003. A la suite d’un recours de droit administratif déposé par le

Service de l’emploi auprès du Tribunal fédéral des assurances, l’arrêt du

Tribunal administratif a été annulé le 4 septembre 2006 pour violation du droit

d’être entendu. La cause a été renvoyée au tribunal afin qu’il statue à nouveau

après avoir donné au Service de l’emploi la possibilité de s’exprimer sur les

déclarations des témoins lors de l’audience du 13 juin 2005.

Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le compte rendu

résumé de cette audience le 25 octobre 2006 et il a notamment soulevé que

ce document mettait en évidence la participation de X.________ à la prise des

décisions au sein de l’association. Celle-ci s’est déterminée sur le courrier

du Service de l’emploi le 22 novembre 2006.

Considérants

1.

a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des

assurances, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable

à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que

licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de

l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas

contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur

l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de

réduction de l'horaire de travail, en particulier l'article 31 al. 3 let. c de

la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et

l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : LACI). Cette disposition

prévoit en effet que n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de

l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend

l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité

d'associés, de membres d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de

détenteurs d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des

conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (arrêt

TFA du 27 janvier 2005 dans la cause C 45/04; ATF 123 V 234). Il s'agit

d'éviter que la personne qui jouit d'une situation professionnelle comparable à

celle d'un employeur obtienne l'indemnité de chômage lorsque, bien que

formellement licenciée par la société qui l'emploie, elle continue d'œuvrer en

qualité d'actionnaire et d'administrateur de cette société (ATF 123 V 234 et

ss). Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence

entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement

d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un

employeur (cf. arrêt TFA du 14 avril 2003 précité).

b) La jurisprudence relative à l'art. 33 al. 3 let.

c LACI précise qu'il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le

droit à l'indemnité aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager

l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du

commerce. L'autorité ne doit pas se fonder que de façon stricte sur la position

formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du

pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la

notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la

seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre

les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311, consid. 5b). En

particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective

d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il

convient de prendre en compte les rapports internes existants dans

l'entreprise. Il convient alors d'établir l'étendue du pouvoir de décision

selon les circonstances concrètes du cas (DTA 1996-1998 No 41 p. 227 ss, consid.

1b et 2). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral

des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils

disposent de par la loi d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3

let. c LACI (ATF 122 V 273 consid. 3).

c) En l’espèce, la recourante participe à la prise

des décisions au sein de l’association et sa signature est indispensable ;

elle exerce la fonction de présidente et de directrice artistique. Elle réalise

en outre des revenus qui proviennent de ses cours ainsi que de mandats

ponctuels tels que des chorégraphies. Elle exerce donc une influence sur ses

possibilités de gain, puisqu’elle s’occupe du volet artistique de

l’association. D’ailleurs, il ressort du compte rendu résumé de l’audience que

la recourante est active en ce qui concerne l’engagement d’autres professeurs

et qu’à la dernière réunion, il a été question de la création ou de la

suppression de nouveaux cours. Le fait que la recourante ne puisse avoir

d’influence sur le nombre d’élèves n’est pas déterminant, puisque les autres

formes de sociétés sont également tributaires de tels paramètres. De même, le

fait qu’elle ne puisse pas prendre de décisions toute seule n’est pas

pertinent, dans la mesure où, au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, elle peut

influencer considérablement les décisions de l’employeur et par là sa capacité

de gain. Dans ces conditions, il faut admettre que la recourante jouit d’une

situation professionnelle comparable à celle d’un employeur au sens de l’art.

31.

al. 3 let. c LACI. Enfin, le fait qu’il s’agisse d’une association à but non

lucratif ne saurait modifier cette appréciation, puisque la recourante perçoit

des revenus au sein de l’association.

2.

Il résulte ainsi des considérants qui précèdent que le

recours doit être rejeté et les décisions de l’autorité intimée du 5 décembre

2003.

et de la caisse de chômage du 30 juin 2003 maintenues. Il ne sera pas

perçu de frais de justice (art. 61 let. a LPGA) ni alloué de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 5 décembre 2003,

ainsi que la décision de la Caisse cantonale de chômage du 30 juin 2003 sont

maintenues.

III.

Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de

dépens.

Lausanne, le 29 décembre 2006

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut

faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours

s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle

décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour

quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le

recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a

été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,

lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.