PS.2006.0250

TA - PS.2006.0250 - 2007-03-29 - X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Payerne-Avenches

29 mars 2007Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La société à responsabilité limitée Y.________ Sàrl

(ci-après: Y.________), créée par Z.________ et BX.________, a été inscrite au

Registre du commerce le 27 février 2002. Lors de l'inscription, BX.________ a

été inscrit comme associé-gérant avec une part de 1'000 fr. et Z.________ comme

associé avec une part de 19'000 francs. Y.________ a pour but l'exploitation de

cafés-restaurants et établissements publics dans le domaine de la restauration

et de l'hôtellerie; service traiteur; commerce de tout produit y relatif.

Par contrat de travail du 14 janvier 2005, AX.________,

épouse de BX.________, a été engagée par Y.________ comme aide de cuisine dans

le restaurant-pizzeria "B.________" à ********, exploité par Z.________.

Le contrat de travail de AX.________ a été résilié le 28

février 2006 pour le 31 mars 2006 pour des motifs économiques.

En date du 3 avril 2006, AX.________ a requis le versement

des indemnités de chômage. Par décision du 17 mai 2006, la Caisse cantonale de

chômage, agence du Nord vaudois, a refusé cette demande au motif que son

conjoint était inscrit au Registre du commerce en qualité d'associé-gérant avec

signature individuelle de Y.________.

Par décision du 16 octobre 2006, la Caisse cantonale de

chômage (ci-après: la Caisse) a rejeté l'opposition formulée par AX.________.

AX.________ s'est pourvue contre cette décision

auprès du Tribunal administratif le 17 novembre 2006 en concluant à ce que la

décision attaquée soit réformée en ce sens que des prestations chômage lui

soient accordées dès le 3 avril 2006, subsidiairement à ce que la décision

attaquée soit annulée et la cause renvoyée à la Caisse pour nouvelle décision.

L'Office régional de placement a déposé son dossier

le 29 novembre 2006, sans prendre de conclusions.

La Caisse a déposé son dossier le 4 décembre 2006 en

concluant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.

Le 10 janvier 2007, Z.________ a été invité à produire les

pièces suivantes:

les procès-verbaux d'assemblées générales et les

comptes depuis la création de la société Y.________,

tout document signé par BX.________ démontrant son

activité dans la société Y.________ tant dans les rapports internes que

vis-à-vis de l'extérieur,

tout document justifiant du rapport entre le

café-restaurant "B.________" et la société Y.________.

A la même date, BX.________ a été invité à produire

les pièces suivantes:

certificat médical sur la nature des affections qui

le touchent, leurs durées et leurs influences sur sa capacité de prendre des

décisions,

les procès-verbaux d'assemblées générales et les

comptes de la société Y.________ Sàrl depuis sa création,

tout document signé par lui-même, démontrant son

activité dans Y.________ tant dans les rapports internes que vis-à-vis de

l'extérieur.

Dans une réponse du 6 février 2007, Z.________ a

précisé ce qui suit:

..."J'ai créé une société et BX.________ en a été le

porte-drapeau pour le Registre du commerce sans apport financier et sans droit

de décision, sauf le droit de signature qu'il n'a jamais utilisé et qu'il a

cédé à Z.________.

BX.________ n'a jamais bénéficié d'aucune prestation quelle

qu'elle soit. Il n'a jamais eu d'activité dans Y.________ Sàrl ni dans le rapport

interne, ni externe.

Le rapport entre le café B.________, propriété de A.________Sàrl

n'est qu'un contrat de bail établi entre Y.________ et le propriétaire.

Mme AX.________ a travaillé chez nous en qualité d'aide de

maison et ce furent les seules responsabilités qu'elle a eues chez Y.________

Sàrl.

Le 29 janvier 2007, BX.________ est sorti de la société

devant notaire en cédant sa part contre bon soin comme il l'avait reçue sans financement.

Il ne fait donc plus partie de la société et n'est plus inscrit au Registre du

commerce.

..."

Z.________ a joint à son envoi des extraits du

Registre du commerce, une copie du contrat d'apport conclu au moment de la

création de Y.________, ainsi que le procès-verbal d'une assemblée générale

extraordinaire de Y.________ du 2 mai 2002 au cours de laquelle BX.________ a

donné sa démission comme gérant de la société et Z.________ a été inscrit comme

nouveau gérant avec signature individuelle. Z.________ a également produit une

procuration du 14 décembre 2001 signée par BX.________, en tant que gérant de Y.________

Sàrl, en faveur de Z.________. Celle-ci mentionnait qu'elle faisait partie

intégrante des statuts de la société Y.________ Sàrl et qu'elle était valable

pour une durée indéterminée.

Le 9 février 2007, BX.________ a adressé au Tribunal

administratif un courrier, dont la teneur était, pour l'essentiel, la suivante:

..."Conformément à vos courriers du 10 janvier et du 29

janvier 2007, vous trouverez ci-dessous les réponses aux différentes questions

que vous me posez.

1. Un certificat médical est joint à la présente.

2. Je suis dans l'incapacité totale de vous donner la moindre

pièce concernant les assemblées générales ainsi que des comptes concernant la

société Y.________ Sàrl. Je n'ai jamais exercé la moindre activité dans cette

société ni dans les rapports internes ni dans les rapports externes.

3. Je n'ai jamais employé mon droit de signature et je l'ai

cédé à M. Z.________.

..."

BX.________ a joint un certificat médical de l'Unité

de psychiatrie ambulatoire de ********certifiant qu'il avait été suivi dans

cette unité du 24 juillet 2001 au 27 septembre 2005, et qu'il était suivi

régulièrement depuis le 20 juillet 2006 avec un diagnostic de trouble affectif

bipolaire.

Le Tribunal administratif a tenu audience le 9 mars 2007

en présence de la recourante et de son conseil, ainsi que d'une interprète. A

cette occasion, Z.________ et BX.________ ont été entendus comme témoins.

Z.________ a, en substance, déclaré ce qui suit:

..."J'ai créé la société Y.________ Sàrl pour dissocier

le bâtiment de l'exploitation de mon restaurant, en devenant le locataire de ce

bâtiment. Ce dernier appartient à A.________Sàrl, composée de mon épouse et de

ma soeur.

BX.________ était un client de mon restaurant. Je lui avais

parlé de mon projet de créer une société. Comme il avait fait du droit, cela

m'a semblé une bonne idée de créer la société avec lui. Lors de la création, BX.________

a été inscrit comme associé-gérant avec signature individuelle et moi comme

simple associé en raison du fait que j'étais grillé suite à une faillite en

1998. A l'époque, BX.________ n'avait aucune activité à ma connaissance. Les

décisions prises lors de l'assemblée générale du mois de mai 2002 n'ont pas été

inscrites au Registre du commerce car je ne pensais pas que cela était

nécessaire. BX.________ n'a jamais eu d'activité, ni aucun rôle dans la

société, ni sur le plan financier, ni sur le plan pratique. Il n'a pas investi

d'argent dans la société. J'ignore pour quelle raison on a modifié en mai 2002

ce qui avait été formellement décidé lors de la création de la société en ce

qui concerne sa gestion et sa représentation. Au départ, le but était seulement

de créer la société. En mai 2002, BX.________ est sorti comme gérant, mais il

est resté associé. Ce n'est qu'en janvier 2006 qu'il a renoncé à sa part

d'associé et que des démarches formelles ont été effectuées au Registre du

commerce.

AX.________ travaillait en cuisine. Elle n'a travaillé que

pour le restaurant le Boccalino. BX.________ était avant tout un client, la

plupart étant des copains. J'ai plu d'affinités avec certains qu'avec d'autres.

Il y a vingt ans que j'exploite le restaurant. Par conséquent, le fait que BX.________

apparaisse formellement comme associé gérant ne posait pas de problème

vis-à-vis de mes relations d'affaires.

A la création de la société, BX.________ a signé une

procuration en ma faveur. Pour le reste, j'ai toujours signé tous les documents

concernant le restaurant depuis le début de son exploitation. J'ajoute que BX.________

était à ma connaissance malade depuis quelques années"...

M. BX.________ a, en substance, déclaré ce qui suit:

..."Je suis juriste, mais rentier-AI à 100% dès 1995.

Auparavant, j'ai travaillé comme juriste d'affaires en Italie et comme juriste

à l'Etat de Neuchâtel. J'ai également fait l'école hôtelière à Lausanne et j'ai

exploité un restaurant dans les années 1990. J'habite à dix mètres du B.________où

je me rends quasi quotidiennement. Peu à peu, je suis devenu un copain de Z.________.

Je n'ai jamais eu aucune activité en relation avec ce restaurant. Je ne suis

qu'un client. Z.________ voulait créer une société pour dissocier le bâtiment

du restaurant. J'ai accepté d'être son associé au départ pour rendre service et

à titre amical. Je n'ai jamais été rémunéré. Je n'ai jamais rien fait dans le

cadre de cette société, si ce n'est signer peut-être une procuration. Je n'ai

jamais vu de comptes, ni engagé personne. Lors de la création de la société, on

a été chez le notaire Uldry. Il m'a semblé plus simple que je sois désigné

comme le représentant de la société. Je présume qu'une des raisons était les

problèmes financiers de Z.________, de manière à éviter la saisie des biens

investis dans la société. Mon idée était qu'après la création de la société, il

pouvait la reprendre seul. Je pense que j'ai commis une erreur. Le notaire ne

nous a pas informé à ce sujet. Les statuts ont été rédigés par Me Uldry, ainsi

que le contrat d'apport. Je n'ai rien fait moi-même. Pour ce qui est de

l'assemblée générale de mai 2002, je n'ai aucun souvenir, probablement en

raison de mes problèmes de santé. Je suis bipolaire avec des hauts et des bas.

Je me suis marié le 22 mai 2004. Dans mon esprit, mon épouse a été engagée en

2005 par Z.________. Je suis toutefois conscient que celle-ci a été

formellement engagée par Y.________ Sàrl. C'est Z.________ qui m'a proposé

spontanément d'engager mon épouse"...

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60

de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des

assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est au surplus recevable en la

forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Selon l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982

sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité

(LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est

sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de

travail à prendre en considération (let. b). Selon la jurisprudence, un

travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un

employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié

formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de

l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas

contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur

l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de

réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI.

Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui

fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer

considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de

l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à

l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés

dans l'entreprise. La situation est en revanche différente quand le salarié, se

trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur, quitte

définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil

cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de

même quand l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la

résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société.

Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des

indemnités de chômage (ATF 123 V 328, consid. 7b/bb; SVR 2001 ALV no 14 pp

41-42, consid. 2a; DTA 2000 14 p. 70s, consid.2).

Selon le Tribunal fédéral des assurances, le fait de

subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un

employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien

avec la société qui l'employait peut paraître rigoureux selon les circonstances

du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont

présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de

la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au

droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel

contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail

ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant

une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une

activité pour le compte des sociétés dans lesquelles elles travaillaient. De

par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence

sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage

difficilement contrôlable (ATF 123 V, 239 consid. 7b/bb).

Selon la jurisprudence du Tribunal des assurances, à

l'instar des administrateurs d'une SA, les associés d'une société à

responsabilité limitée, respectivement les associés-gérants lorsqu'il en a été

désigné, disposent ex lege du pouvoir de fixer les décisions de gestion et de

représentation que la société est amenée à prendre notamment comme employeur

ou, à tout le moins, de les influencer considérablement au sens de l'art. 31

al. 3 let. c LACI. Cette circonstance permet à elle seule d'exclure le droit

aux indemnités de chômage, sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus

concrètement les responsabilités que l'assuré, respectivement son conjoint,

exerçaient concrètement au sein de la société (ATF 122 V, 273 consid. 3). Comme

on l'a vu ci-dessus, la jurisprudence réserve toutefois le droit à l'indemnité

d'un assuré qui, s'étant trouvé dans une position assimilable à celle d'un

employeur, a quitté définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de

celle-ci, ou a rompu définitivement tout lien avec une entreprise qui continue

d'exister à la suite de la résiliation du contrat de travail. Lorsqu'il s'agit

d'un membre du conseil d'administration d'une SA ou d'un associé d'une Sàrl,

l'inscription au Registre du commerce constitue en règle générale le critère de

délimitation décisif (ATF 122 V, 273 consid. 3; DTA 2004 no 21 p. 198 consid.

3.

; DTA 2005 no 23 p. 270 consid. 3). La radiation de l'inscription permet

d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (ATFA C 175/04 du 29

novembre 2004). Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci

réactive l'entreprise et se fasse réengager. Si, malgré le maintien de

l'inscription au Registre du commerce, l'assuré prouve que concrètement il ne

possédait plus ce pouvoir de décision, le Tribunal fédéral des assurances a

jugé qu'il n'y avait pas détournement de la loi (ATFA C353/05 du 4 octobre

2006; C194/03 du 14 avril 2005).

3.

a) Il résulte de la jurisprudence mentionnée ci-dessus

que, en principe, la recourante n'avait pas droit à des indemnités de chômage

dès lors que, au moment déterminant, son époux était inscrit au Registre du

commerce comme associé-gérant de l'entreprise qui l'avait licenciée, ceci sans

qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités que

ce dernier exerçait concrètement au sein de la société. On l'a vu, la

jurisprudence réserve cependant l'hypothèse dans laquelle il est démontré que,

malgré le maintien de l'inscription au Registre du commerce, la personne

concernée a rompu définitivement tout lien avec la société et que,

concrètement, elle ne possédait plus de pouvoir de décision au moment

déterminant.

b) En l'occurrence, la recourante soutient que son

époux n'aurait jamais exercé d' activité au sein Y.________ et qu'il aurait

simplement participé à la création de cette société pour rendre service à Z.________.

L'instruction menée par le tribunal, notamment l'audition de l'époux de la

recourante et de Z.________, a permis d'établir que cette affirmation est

exacte, en tous les cas au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante

requis dans le domaine des assurances sociales. L'instruction a ainsi permis

d'établir que Z.________, qui exploite le café-restaurant "B.________"

depuis une vingtaine d'années, a souhaité à un moment donné créer une société

afin de dissocier l'exploitation du restaurant de l'immeuble abritant ce

dernier, qui est la propriété d'une société en mains de son épouse et de sa

soeur. Apparemment, cette démarche a été effectuée, sur conseil d'un notaire,

en relation avec la séparation des époux Z.________. Dès lors qu'il avait

besoin d'une autre personne pour créer la société, Z.________ a pensé à BX.________,

qui était un client régulier de l'établissement et présentait l'avantage de

disposer de connaissances juridiques. Au moment de la création de la société,

pour des motifs que l'instruction n'a pas permis d'établir clairement, mais qui

étaient apparemment en relation avec la situation financière de Z.________, BX.________

a été désigné comme associé-gérant. Ce dernier a toutefois signé au mois de

décembre 2001 une procuration générale en faveur de Z.________, qui a été

intégrée aux statuts de la société Y.________. Sous réserve d'une assemblée

générale tenue au mois de mai 2002 au cours de laquelle BX.________ a

démissionné comme gérant de la société et où Z.________ a été nommé à sa place,

BX.________ n'a par la suite eu aucun lien ou activité quelconque en relation avec

Y.________. C'est ainsi Z.________ seul qui, au bénéfice de la procuration dont

il disposait, a engagé la recourante au mois de février 2005.

C) Il résulte de ce qui précède que BX.________ n'avait

aucune activité au sein de Y.________ au moment où celle-ci a engagé son

épouse. Il en allait de même au moment où le contrat de travail de cette

dernière a été résilié et où elle a demandé le versement des indemnités de

chômage. On ne se trouve dès lors pas dans le cas d'une personne qui, au moment

déterminant, poursuit son activité au sein de la société et est, de par sa

situation particulière, susceptible d'exercer une influence sur la perte de

travail. Au contraire, on se trouve dans l'hypothèse visée par la jurisprudence

du Tribunal fédéral dans laquelle on considère, à titre exceptionnel, qu'il n'y

a pas de détournement de la loi malgré le fait que l'assurée, respectivement

son époux, était encore inscrit au Registre du commerce comme associé ou

associé-gérant d'une Sàrl (cf. ATF C353/05 du 4 octobre 2006 précité consid.

2). Partant, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et le

dossier retourné à la Caisse afin que celle-ci examine si les autres conditions

pour que le droit à l'indemnité puisse être admis en application de l'art. 8

al. 1 LACI sont remplies.

Vu le sort du recours, les frais sont laissés à la

charge de l'Etat. La recourante, qui a agi par l'intermédiaire d'un mandataire

professionnel, a droit aux dépens requis, qui sont mis à la charge de la Caisse.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision de la Caisse cantonale de chômage du 16

octobre 2006 est réformée en ce sens que l'opposition est admise. Le dossier

est retourné à la Caisse cantonale de chômage pour nouvelle décision au sens

des considérants.

III.

La Caisse cantonale de chômage est débitrice de AX.________

d'un montant de 2'000 (deux mille) francs, à titre de dépens.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

eg/Lausanne, le 29 mars 2007

président:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai

6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.

Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.

TA - PS.2006.0250 - 2007-03-29 - X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Payerne-Avenches

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

3.

Dispositif