PS.2006.0253

TA - PS.2006.0253 - 2007-04-30 - X. /Service de l'emploi, UNIA Caisse de chômage Office de paiement Nyon (60175), Office régional de placement de Nyon

30 avril 2007Français19 min

Si l'assuré entreprend une activité indépendante après avoir perçu la dernière indemnité journalière spécifique (art. 71a ss LACI) ou qu'il l'a déjà entreprise à ce moment-là, son chômage est terminé et il ne bénéficie plus d'autres prestations de l'assurance-chômage, même en cas de manque d'occupation dans sa nouvelle activité. Dans ce cas, le refus du droit aux indemnités journalières est du ressort de la caisse et non de l'ORP, l'aptitude au placement ou non n'étant pas déterminante. Si l'assuré abandonne son activité indépendante, il a alors droit à l'indemnité journalière.

Faits

Vu les faits suivants

X.________, ressortissante suisse et britannique, née le 1********,

est titulaire d'un "Bachelor of Science" (sociologie et

criminologie) délivré par la "London School of Economics and Political

Science" de l'Université de Londres en août 1986.

Depuis 1990, elle était employée à 100%, puis à 50%

et enfin à 60%, par "Y.________d'Assurances sur la Vie" ("Z.________"),

à Nyon. Parallèlement, à raison de 40%, elle exerçait à titre indépendant une

activité de conseil et de formation.

Le 13 mai 2004, la "Z.________" l'a

licenciée avec effet au 31 décembre 2004 en raison d'une restructuration.

Le 16 septembre 2004, X.________ s'est inscrite en qualité

de demandeuse d'emploi à l'Office régional de placement de Nyon (ORP). La

Caisse de chômage UNIA (la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation

du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006.

L'ORP a assigné X.________ à suivre un cours de formation

à la création d'entreprise du 17 au 21 janvier 2005.

Le 25 février 2005, l'ORP lui a alloué 90 indemnités

journalières du 1er février au 7 juin 2005 au titre de soutien aux

assurés qui entreprennent une activité indépendante (SAI) pendant la phase

d'élaboration du projet d'entreprise qu'elle avait présenté. Ce dernier

consistait en un cabinet de conseils et d'assistance en matière de médiation.

La mesure ayant été suspendue le 22 février 2005 (après 16 indemnités

journalières spécifiques) en raison d'un accident qu'avait subi l'intéressée,

elle a été reprise du 6 juin au 15 septembre 2005 (74 indemnités journalières

spécifiques restantes). Parallèlement, X.________ a poursuivi l'activité

indépendante qu'elle exerçait auparavant à 40%.

Le 30 septembre 2005, X.________ s'est inscrite au registre

du commerce sous la raison individuelle "Médiation X.________",

à Nyon, l'objet de l'entreprise étant l'assistance, le conseil et la formation

en négociation dans le domaine commercial, humanitaire, social, du management,

politique, financier et de l'environnement.

L'ORP a désinscrit l'intéressée en qualité de

demandeuse d'emploi le 25 octobre 2005.

Le 8 juin 2006, X.________ s'est à réinscrite comme

demandeuse d'emploi à l'ORP et, le 26 juin 2006, elle a déposé une nouvelle demande

d'indemnités de chômage auprès de la caisse en se déclarant disposée à

travailler à 80%.

Le 13 juin 2006, elle a transformé le nom de sa

raison individuelle "Médiation X.________" en "NégoServices

X.________", l'objet de l'entreprise restant le même.

Lors de l'entretien du 14 juin 2006, X.________ a

exposé à son conseiller en placement qu'elle avait eu une baisse de son

activité indépendante, qu'elle était en conflit avec son associé ou partenaire

et qu'elle avait perdu nombre de ses clients. Elle a ajouté qu'elle était sans

revenu depuis plusieurs mois et qu'elle avait bon espoir de signer un contrat

concernant son activité indépendante en septembre 2006.

Invitée par l'ORP à répondre à une série de

questions relatives à son aptitude au placement, X.________ a répondu le 24

juin 2006 ce qui suit :

" ...

- Je suis effectivement inscrite au

Registre du Commerce en raison individuelle

sous le nom NégoServices X.________ (et non plus Médiation X.________).

- Je suis disponible pour un travail

à 80% - compte tenu que j'ai des enfants en bas

age.

- Depuis le début de cette

année j'ai eu quelques problèmes avec mon activité

d'indépendante et je n'ai eu que très peu de mandats - de loin pas assez

pour en

vivre. Malheureusement je pensais que les affaires reprendraient, et c'est

pour

cette raison que je ne me suis pas ré-inscrite au chômage plus tôt. Etant

donné

que j'espère toujours recevoir quelques mandats pour mon activité

indépendante

je ne me suis pas «supprimée» du registre du commerce, n'en voyant pas la

nécessité.

- Je n'ai aucun intérêt ou

activité dans une autre société.

- Oui, si je trouvais un emploi

qui me satisfaisait entièrement, je serais prête à

l'accepter et à faire radier mon nom du Registre du Commerce.

- Mes objectifs professionnels

sont - comme détaillé dans mon CV - de mettre mes

compétences et expériences «business» au profit d'une organisation

humanitaire,

sociale ou liée à la protection de la nature, où je puisse avoir une

position à

responsabilité et être impliquée dans le processus de négociation (par

exemple

dans la recherche de fonds ou négociation avec des communautés et

autorités

locales).

... "

Par décision du 4 juillet 2006, l'ORP a suspendu X.________

dans son droit à l'indemnité pendant 12 jours à compter du 8 juin 2006 pour

absence de recherches d'un emploi durant la période qui précédait son

inscription au chômage. Cette décision est devenue exécutoire.

Par décision du 6 juillet 2006, l'ORP a déclaré X.________

inapte au placement à compter du 8 juin 2006, au motif qu'elle avait opté pour

une activité indépendante et qu'il n'appartenait pas à l'assurance-chômage de

couvrir le risque de son entreprise.

Entre-temps, X.________ n'a pas obtenu le mandat

qu'elle espérait conclure en septembre 2006.

Lors de l'entretien de conseil du 11 juillet 2006,

l'intéressée a affirmé qu'elle avait décidé d'abandonner son activité

indépendante et de rechercher un emploi salarié, à la suite de quoi son

conseiller en placement lui a donné une liste de cabinets de recrutement pour

qu'elle puisse faire des offres d'emploi et l'a avertie qu'elle devait écrire

au service juridique de l'ORP pour confirmer formellement l'abandon de

l'activité indépendante et prouver qu'elle recherchait vraiment un emploi. X.________

n'a pas écrit au service juridique comme prévu.

Les entretiens de contrôle des 15 août et 15

septembre 2006 ont essentiellement eu trait aux recherches d'emploi de X.________.

Lors de l'entretien du 31 octobre 2006, son

conseiller en placement a relevé qu'elle était encore inscrite au registre du

commerce, ce à quoi elle a répondu qu'elle ne cherchait pas activement des

mandats et qu'elle n'avait donné qu'un jour de conseil et de formation auprès

d'une fondation qui la connaissait déjà.

Le 3 novembre 2006, le Service de l'emploi a rejeté

l'opposition formée par X.________ contre la décision de l'ORP du 6 juillet

2006 la déclarant inapte au placement à compter du 8 juin 2006.

Contre cette décision, X.________ a interjeté recours le

21 novembre 2006. Elle conclut implicitement à ce qu'elle soit déclarée apte au

placement et indemnisée par l'assurance-chômage.

Dans sa réponse du 21 décembre 2006, le Service de

l'emploi conclut au rejet du recours et au maintien de sa décision.

L'ORP et la caisse ont produit leurs dossiers sans

formuler d'observations.

Le 22 décembre 2006, la recourante a informé le

tribunal qu'elle avait trouvé un emploi salarié à 80% pour le 8 janvier 2007.

Elle a déposé un mémoire complémentaire le 20 janvier 2007.

Le 1er mars 2007, la recourante a été

avertie que, ayant bénéficié des indemnités spécifiques de l'art. 71a al. 1

LACI et ayant entrepris une activité indépendante, mettant ainsi fin à son

chômage, elle n'avait, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral

et du Tribunal administratif, plus droit aux indemnités journalières, sauf à

renoncer complètement à son activité indépendante, ce qu'elle n'avait pas fait;

dans ces circonstances, il appartenait à la caisse de lui refuser dites

indemnités journalières, car son aptitude ou non au placement n'était pas

déterminante en l'occurrence. Invitée dès lors à dire si elle maintenait son

recours ou non et, le cas échéant, à en compléter la motivation, la recourante

a répondu le 13 mars 2007 ce qui suit :

" ...

Je vous écris suite à votre

courrier du 1er mars courant, concernant le sujet mentionné

ci-dessus pour vous informer que je désire maintenir mon recours pour la raison

que je cite ci-après.

En effet toutes mes actions ont

été faites en fonction de ce que les deux conseillers de l'ORP de Nyon à qui

j'ai eu affaire m'ont certifié, à savoir que :

1. D'être

inscrite au registre du commerce en raison individuelle simple ne

constitue pas une raison de refus des indemnités chômage.

2. Que

j'avais entièrement le droit d'accepter des mandats de temps à autre.

3. Que le délai

cadre d'une mesure de soutien pour activité d'indépendante

est de deux ans - période durant laquelle je pouvais mettre

fin à mon

activité d'indépendante si nécessaire, et que je retrouverais

mes droits à

des indemnités chômage jusqu'à ce que la période de deux ans

soit

terminée.

Or c'est

exactement ce qui s'est passé : j'ai cessé mon activité d'indépendante dans ce

délai de 2 ans, fait qui a été prouvé par le nombre et le sérieux de mes

preuves de candidatures à des positions salariées stables, et surtout par le

fait que depuis le 1er janvier 2007 je travaille comme salariée à

80%.

Si je n'avais pas

eu ces affirmations il est clair que je me serais dés-inscrite du registre du

commerce, ce d'autant plus qu'il ne s'agit que d'une formalité.

J'ai agi en toute bonne foi,

conformément aux indications fournies par l'ORP, et je souhaite vivement que

cette bonne foi soit protégée.

... "

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 de

la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6

octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est

au surplus recevable en la forme.

2.

Dans son mémoire complémentaires du 20 janvier 2007, la

recourante a émis la requête suivante: "Dans la mesure de vos possibilités,

je souhaiterais être entendue par vous dans le cadre de ce dossier.".

a) Aux termes de l'art. 61 LPGA, sous réserve de

l'art. 1 al. 3 PA, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est

réglée par le droit cantonal. Elle doit notamment satisfaire aux exigences

suivantes: elle doit être simple, rapide, en règle générale publique, ainsi que

gratuite pour les parties (let. a première partie de la phrase); le tribunal

établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la

solution du litige; il administre les preuves nécessaires et les apprécie

librement (let. c); si les circonstances le justifient, les parties peuvent

être convoquées aux débats (let. e).

b) La loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et

la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36) dispose à l'art. 44 al. 1 que

la procédure est en principe écrite et ne comporte normalement qu'un échange

d'écritures. L'art. 48 LJPA concerne l'administration des preuves. Selon l'art.

48.

al. 1 LJPA, d'office ou sur requête, le magistrat instructeur peut ordonner

l'audition des parties (let. b). Aux termes de l'art. 49 al. 1 LJPA, d'office

ou sur requête motivée, le magistrat instructeur peut fixer des débats. Cette

réglementation cantonale est conforme aux exigences posées à l'art. 61 LPGA

(arrêt du TFA non publié du 23 octobre 2006 dans la cause C 105/05 et les

références).

c) La possibilité de convoquer les parties aux

débats (art. 61 let. e LPGA) existait déjà sous l'ancien droit (cf. art. 85 al.

2.

let. e aLAVS; art. 108 al. 1 let. e aLAA). Cette règle a toutefois perdu

toute portée propre, du moment que l'art. 61 let. a LPGA exige une

procédure «en règle générale publique», laquelle englobe des débats ouverts aux parties

(Ueli Kieser, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den allgemeinen

Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6 Oktober 2000, Zurich 2003, n. 83 ad

art. 61). Quant à l'exigence d'une procédure «en règle générale publique»

(art. 61 let. a LPGA), elle a été introduite au cours des débats parlementaires

qui ont conduit à l'adoption de la LPGA. Elle découle des principes posés à

l'art. 6 par. 1 CEDH (Ueli Kieser, op. cit., n. 20 et 26 ad art. 61). Selon la

jurisprudence constante, l'obligation d'organiser des débats - en première et

en dernière instance - dans le contentieux de l'assurance sociale suppose une

demande du plaideur, sous réserve d'un intérêt public important. Saisi d'une

telle demande, le tribunal examinera encore s'il convient de renoncer à des

débats, au regard notamment de l'exigence de la rapidité de la procédure (art.

61.

let. a LPGA) et de la nature du litige. En tout cas, l'organisation

systématique d'audiences dans les procès en matière d'assurance sociale irait à

l'encontre des impératifs d'efficacité et d'économie évoqués par la Cour

européenne des droits de l'homme (ATF 120 V 8 consid. 3d, 119 V 381 consid.

4a/dd et les références de doctrine). Les exigences concernant la demande ont

d'ailleurs été renforcées. L'obligation d'organiser des débats publics au sens

de l'art. 6 par. 1 CEDH suppose une demande, formulée de manière claire et

indiscutable de l'une des parties au procès; de simples requêtes de preuves,

comme des demandes tendant à une comparution ou à une interrogation

personnelle, à un interrogatoire des parties, à une audition des témoins ou à

une inspection locale, ne suffisent pas pour fonder une semblable obligation

(ATF 130 II 431 consid. 2.4, 125 V 38 consid. 2, 122 V 55 consid. 3a).

d) En l'espèce, la requête de la recourante tendant

à être entendue par le tribunal n'est pas motivée. Au regard de la jurisprudence

précités (v. chiffre 2c in fine), ce fait justifie à lui seul le refus de tenir

une audience. Par ailleurs, la recourante a exposé sa situation et ses

arguments, essentiellement toujours le mêmes, auprès de l'ORP, du Service de

l'emploi et, dans trois écritures, auprès du tribunal de céans. Il y a ainsi

lieu d'admettre qu'elle a déjà présenté de manière exhaustive les motifs de son

recours par écrit, qu'elle s'est parfaitement fait comprendre du tribunal au regard

du droit applicable en l'espèce et que son audition ne serait pas à même

d'apporter des éléments nouveaux. Aussi, la requête de la recourante doit-elle

être écartée, car elle ne répond à aucune nécessité.

3.

A teneur de l'art. 71a al. 1 LACI, l'assurance peut

soutenir l'assuré qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable

par le versement de 90 indemnités journalières au plus durant la phase

d'élaboration du projet.

En l'espèce, la recourante a perçu 90 indemnités

journalières spécifiques durant la phase d'élaboration de son projet

conformément à l'art. 71a al. 1 LACI. Il convient dès lors d'examiner si elle

peut faire valoir d'autres prétentions à l'égard de l'assurance-chômage.

L'indemnisation selon les art. 71a et suivants LACI,

conformément à leur but, ne peut être revendiquée que si le fait d'entreprendre

une activité indépendante permet de mettre fin au chômage. C'est pourquoi, une

des conditions du droit aux indemnités spécifiques consiste, entre autres, à

présenter une esquisse de projet d'activité indépendante durable et

économiquement viable (art. 71a al. 1 et 71b al. 1 let. d LACI). Le critère de

durabilité est la caractéristique qui la différencie d'une activité

indépendante exercée en gain intermédiaire (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung,

in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], tome Soziale Sicherheit, n.

634). L'assuré qui débute une activité indépendante après avoir perçu la

dernière indemnité journalière spécifique ou qui l'exerce déjà à ce moment-là

met ainsi fin à son chômage et ne reçoit plus aucune prestation de

l'assurance-chômage (Thomas Nussbaumer, op. cit., n. 647). Il en va de même,

selon la jurisprudence, de l'assuré dont la marche des affaires s'avère

mauvaise, car il n'incombe pas à l'assurance-chômage de continuer à indemniser

l'assuré qui a entrepris une activité indépendante si celle-ci ne l'occupe pas entièrement

ou ne lui rapporte pas assez (SVR 1999 AIV no 23 p. 56 consid. 2a). Le

législateur a tenu compte de l'éventuelle faillite ultérieure de l'entreprise

en augmentant de deux à quatre ans le délai-cadre pour l'octroi ultérieur

d'éventuelles indemnités journalières (art. 71d al. 2 LACI et 95e al. 2 OACI) (v.

ATF 126 V 212 consid. 3, arrêts TFA non publiés C 117/98 du 7 avril 1999 et C

329/98 du 30 juin 1999, arrêts TA PS.1997.0335 du 10 septembre 1999 et

PS.1998.0253 du 31 mars 2000). La circulaire du seco relative à l'indemnité de

chômage (janvier 2003) précise que le refus du droit aux indemnités

journalières dans ce cas est du ressort de la caisse, mais que, si l'assuré

abandonne son activité indépendante, il a alors droit à l'indemnité (art. 71d

al. 2 LACI) et que l'autorité cantonale vérifie si cette condition du droit à

l'indemnité est remplie (v. ch. B192).

4.

En l'occurrence, la recourante a fait modifier au registre

du commerce le nom de sa raison individuelle (le 13 juin 2006) après s'être

réinscrite à l'ORP en qualité de demandeuse d'emploi (le 8 juin 2006). Par

ailleurs, dans ses diverses écritures, elle a d'une part exposé ne pas rechercher

activement de mandats, d'autre part avoir modifié et conservé l'inscription de

sa raison individuelle au registre du commerce notamment pour des raisons

financières (elle peut ainsi accepter des mandats) et pour maintenir ses

compétences professionnelles et des contacts dans le domaine dans lequel elle

exerce son activité indépendante. Enfin, il ressort des procès-verbaux des

entretiens de conseil (v. procés-verbaux des 14 juin, 11 juillet et 31 octobre

2006) que la recourante a été dûment avertie qu'elle devait mettre fin à son

activité indépendante, informée de la manière de procéder (notamment écrire au

service juridique de l'ORP, ce qu'elle a omis de faire), rendue attentive au

fait qu'elle était toujours inscrite au registre du commerce (31 octobre 2006)

et qu'elle avait accepté au minimum un mandat selon ses propres dires. La recourante

a ainsi non seulement poursuivi son activité indépendante après avoir à nouveau

revendiqué l'indemnité de chômage, mais encore affiché ouvertement son

intention de la poursuivre, ceci quand bien même elle a recherché parallèlement

un emploi salarié. Ses allégués du 13 mars 2007 (elle aurait été mal conseillée

par l'ORP et elle aurait mis fin à son activité indépendante par le fait

qu'elle aurait recherché et trouvé un emploi salarié) sont contredits par ses

propres actes, par ses déclarations verbales et écrites antérieures et par le

contenu des entretiens de conseil tel qu'il ressort des procès-verbaux. A ce

jour, la raison individuelle de la recourante est toujours inscrite au registre

du commerce. En application de la jurisprudence précitée (v. chiffre 3 ci-dessus),

la recourante n'a pas droit à l'indemnité de chômage tant qu'elle ne met pas fin

à son activité indépendante. Il appartenait dès lors à la caisse de lui refuser

le droit aux indemnités journalières à compter du 8 juin 2006 et non à l'ORP de

la déclarer inapte au placement. En effet, comme on l'a vu plus haut (v.

chiffre 3 ci-avant), dans le cas d'un assuré qui a bénéficié des indemnités

spécifiques conformément aux art. 71a et suivants LACI et qui s'est lancé dans

une activité indépendante, puis qui revendique les indemnités de chômage en

raison d'une mauvaise marche des affaires, il n'est pas déterminant que l'assuré

soit apte au placement ou non. L'assuré n'a tout simplement pas droit aux

indemnités journalières tant qu'il n'a pas mis fin à son activité indépendante,

qu'il soit apte au placement ou non.

5.

Le tribunal arrive ainsi la conclusion que le recours est

dépourvu d'intérêt actuel et pratique dans la mesure où il tend à faire

constater que la recourante est apte au placement puisque, même si tel était le

cas, elle n'aurait pas droit aux indemnités de chômage. Toutefois, dès lors que

ce recours tend, en fait, à la reconnaissance du droit aux indemnités, il se

justifie pour des raisons d'économie de procédure de le rejeter par substitution

de motifs et de constater d'emblée, sans renvoyer préalablement la cause à la

caisse, l'absence de droit aux indemnités.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II.

X.________ n'a pas droit aux indemnités de chômage tant

qu'elle n'a pas mis entièrement fin à l'activité indépendante pour laquelle

elle a bénéficié des indemnités de l'art. 71a al. 1 LACI.

III.

Il n'est pas perçu d'émolument de justice ni alloué de

dépens.

Lausanne, le 30 avril 2007

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les

trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours

de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours s'exerce

conformément aux articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110). Il doit être

rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les

moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en

quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve

doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la

partie; il en va de même de la décision attaquée.

TA - PS.2006.0253 - 2007-04-30 - X. /Service de l'emploi, UNIA Caisse de chômage Office de paiement Nyon (60175), Office régional de placement de Nyon

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

48.

2.

61.

3.

4.

5.

Dispositif