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Décision

PS.2006.0272

TA - PS.2006.0272 - 2007-05-31 - X. /UNIA Caisse de chômage, Office régional de placement de la Riviera

31 mai 2007Français9 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Mme X.________, née en 1971, a travaillé comme courtière

auprès du groupe Y.________ du 11 juin 2001 au 31 octobre 2005. Outre un salaire

mensuel brut de 4'000 fr., son contrat de travail prévoyait un intéressement de

10% sur les commissions de courtage net, payé à la fin du mois en cours duquel celles-ci

étaient intégralement encaissées par la société.

B.

Mme X.________a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage

à partir du 1er novembre 2005, faisant constater son inactivité

professionnelle auprès de l'Office régional de placement de la Riviera.

Par décision du 6 janvier 2006, la caisse de chômage

Unia (ci-après: la caisse) a fixé le gain assuré de l'intéressée à 5'740 fr.,

calculé sur la base de la moyenne des douze derniers mois d'activité,

commissions comprises.

C.

Le 17 janvier 2006, Mme X.________a fait opposition à

cette décision, concluant à la fixation de son gain assuré à 6'345 fr. 80,

calculé à partir du montant net déclaré à l'AVS, soit 76'150 francs.

Par décision du 13 novembre 2006, la caisse a

partiellement admis l'opposition de l'intéressée, fixant son gain assuré à

5'795 francs. Elle a retenu le montant des commissions au moment où celles-ci

étaient dues par l'employeur (principe de la survenance) et non au moment où

elles ont été perçues par l'intéressée, soit un total de 11'430 fr. pour la

période de novembre 2004 à octobre 2005.

D.

Le 13 décembre 2006, Mme X.________a recouru contre cette

décision, concluant à la prise en compte des commissions touchées entre

novembre 2004 et octobre 2005 dans le calcul du gain assuré. Elle fait valoir

en substance que, les commissions n'étant soumises à l'AVS qu'à partir du

moment où elles sont effectivement perçues par le travailleur, il en va de même

des commissions et de leurs provisions dans le calcul du gain assuré.

La caisse a conclu au rejet du recours. L'ORP a

produit son dossier, sans formuler d'observations.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art. 60 al. 1

de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre

2000.

(LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus

recevable en la forme.

2.

La notion de gain assuré est définie à l'art. 23 al. 1 de

la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et

l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), dans les termes suivants :

"Est réputé gain assuré le

salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu

normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une

période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et

convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités

pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain

assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.

Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le

Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant

minimum."

On entend par revenu provenant d'une activité

lucrative au sens de la LAVS, tout gain provenant de n'importe quelle activité

et qui augmente la capacité contributive de l'assuré (Greber/Duc/Scartazzini,

Commentaire des articles 1 à 16 LAVS, Bâle et Francfort s/Main 1997, ad art. 5

note 15). Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS comprend toute

rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou

indéterminé; en font partie toutes les sommes touchées par le salarié si leur

versement est économiquement lié au contrat de travail, peu importe que les

rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés. Ainsi, seront

également considérées comme revenu d'une activité salariée non seulement les

rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité

ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans

la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions

légales expressément formulées (ibid., note 19, références citées).

Dans sa circulaire relative aux indemnités de

chômage (Circulaire IC, janvier 2003, C2), le Secrétariat d'Etat à l'économie

(seco), autorité de surveillance en matière d'assurance-chômage, énonce

également qu'est déterminant, en règle générale, le salaire convenu

contractuellement, pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. A cet

égard, entrent notamment dans le gain déterminant :

- le salaire

de base (au mois, à l'heure ou à la tâche);

- le 13e

mois de salaire et la gratification si l'assuré les a effectivement touchés ou

s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions

qu'il a rendues plausibles;

- les

allocations de résidence et de renchérissement;

- les

commissions;

- les

allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la

mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à

l'exécution du travail;

- les

primes légales (p. ex. primes pour travail de nuit, le dimanche selon la loi

sur le travail).

3.

En l'espèce, le contrat de travail conclu entre Y.________et

la recourante prévoit notamment un traitement mensuel brut de 4'000 fr. et un

intéressement de 10% sur les commissions de courtage net, payé à la fin du mois

au cours duquel celles-ci sont intégralement encaissées par la société. Durant

le délai-cadre de cotisation, la recourante a ainsi touché à titre

d'intéressement les montants suivants:

Montant

total

1er

contrat

2ème

contrat

3ème

contrat

Versé

avec

intéressement

Date

Montant

Date

Montant

Date

Montant

salaire

de

3'731.95

16.09.04

1'751.95

20.10.04

75.00

17.03.03

1'905.00

novembre

2004.

0.00

décembre

2004.

3'510.00

09.11.04

1'260.00

04.10.04

960.00

24.08.04

1'290.00

janvier

2005.

0.00

février

2005.

0.00

mars 2005

3'110.00

15.11.04

2'500.00

24.11.04

610.00

avril

2005.

0.00

mai 2005

7'053.00

19.01.05

2'229.00

19.01.05

2'469.00

02.07.04

2'355.00

juin 2005

92.00

22.06.05

92.00

juillet

2005.

0.00

août 2005

0.00

septembre

2005.

2'270.00

13.05.05

570.00

30.03.05

1'200.00

05.09.05

500.00

octobre

2005.

Il découle du contrat de travail que le

collaborateur a droit à une part des commissions de courtage lors de la

signature des contrats, mais qu'il ne connaît le montant de son intéressement

qu'au moment où ces commissions sont encaissées par la société. Les

intéressements ne lui sont en outre versés qu'à la fin du mois où ces

versements intégraux ont été effectués. Pour le calcul du gain assuré, l'autorité

intimée applique le principe de la survenance, qui fixe le moment déterminant à

la naissance du droit à l'intéressement, c'est-à-dire à la conclusion du

contrat avec les clients (montants en gras dans le tableau ci-dessus). La

recourante soutient à tort que ce moment est celui de la réalisation du gain,

soit lors du versement au travailleur, à l'instar des commissions en matière

d'AVS. Le Tribunal fédéral des assurances a en effet déjà jugé que, pour la

détermination du gain assuré en présence de commissions, on appliquait en règle

ordinaire le principe de la survenance, selon lequel un revenu est réputé avoir

été réalisé au moment où l'assuré a fourni la prestation de travail

rémunératoire (ATF C 179/06 du 15 novembre 2006 ad PS.2005.0084 du 27 juin

2006; ATF 122 V 371 consid. 5b; DTA 2003 n°24 p. 246 consid. 2). Ce

système présente l'avantage de garantir l'égalité de traitement entre les

assurés en ce sens que le montant des indemnités ne dépend pas des échéances de

paiement convenues entre les parties. En outre, il est de nature à prévenir des

abus en empêchant que les intéressés spéculent sur le moment du paiement des

commissions en fonction, par exemple, de périodes où l'assuré n'était pas

encore ou n'était plus au chômage (ATF 122 V 371 consid. 5b). Pour sa part, le

Tribunal administratif a également considéré que, pour le calcul du gain assuré

en cas d'avances sur commissions, il y a lieu de tenir compte des commissions

effectivement touchées par l'assuré pour les mois où elles prennent naissance

(arrêts PS.2005.0196 du 16 octobre 2006 et PS.2004.0290 du 21 avril 2005).

Conforme à la jurisprudence, la décision litigieuse

est dès lors parfaitement fondée.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision sur opposition de la caisse de chômage Unia du

13 novembre 2006 est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

eg/Lausanne, le 31 mai 2007

La présidente: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.