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Décision

PS.2006.0281

TA - PS.2006.0281 - 2007-06-27 - X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Pully

27 juin 2007Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________, née en 1975, est titulaire d'une licence en

lettres (géographie, sciences sociales, français) de l'Université de Lausanne

depuis octobre 2002.

Du 1er février au 31 juillet 2005, elle a

enseigné le français au Centre de formation "Y.________" (Y.________),

à 1********, selon les besoins de ce centre. Cet emploi, reposant sur un

contrat conclu oralement, a été résilié en raison d'un volume de travail

insuffisant.

Depuis septembre 2004, sur la base d'un contrat oral

également, l'intéressée a enseigné le français à Z.________ (Z.________), à 2********,

selon les besoins de cette école et à un taux d'occupation variable. Elle a

travaillé pour Z.________ de septembre 2004 à janvier 2005 et de mai 2005 à

octobre 2005. Elle y a à nouveau enseigné depuis avril 2006.

B.

X.________ s'est inscrite en tant que demandeuse d'emploi

à l'Office régional de placement de Pully (ORP) le 23 mai 2006. Le 2 juin 2006,

elle a demandé à la Caisse cantonale de chômage (la caisse) le versement d'indemnités

de chômage à compter du 23 mai 2006 en déclarant être disposée à travailler à

plein temps.

C.

Le 31 juillet 2006, la caisse a refusé à X.________ le

droit aux indemnités de chômage au motif que durant le délai-cadre de

cotisation allant du 23 mai 2004 au 22 mai 2006 elle ne justifiait d'une

activité soumise à cotisation que d'une durée de sept mois.

Par décision du 14 août 2006 annulant et remplaçant

celle du 31 juillet 2006, la caisse a dénié à X.________ le droit aux

indemnités de chômage, motif pris qu'elle travaillait sur appel en qualité

d'enseignante auprès d'Z.________ depuis le 1er septembre 2004 et auprès

du Y.________depuis le 1er février 2005.

D.

Contre cette décision, X.________ a formé opposition

auprès de la caisse, alléguant que le contrat de travail avec Y.________ avait

été résilié; elle a ajouté qu'elle cherchait un emploi fixe à 100% et demandé à

ce que son activité auprès d'Z.________ soit considérée comme gain

intermédiaire en attendant de trouver un travail fixe. A son opposition, elle a

joint un "contrat-cadre pour travail occasionnel" du 6 septembre

2006, par lequel l'Z.________ a mis par écrit, à sa demande, les conditions

d'engagement depuis avril 2006. Ce "contrat-cadre pour travail

occasionnel" contient notamment les clauses suivantes :

"1. Nature du

contrat

Le présent contrat-cadre est

conclu entre le travailleur et Z.________, pour une durée indéterminée et

règlera les rapports de travail chaque fois qu'un engagement de durée

déterminée sera conclu. Le travailleur ne peut en aucun cas prétendre à un

engagement ou à un travail de durée indéterminée. Si une proposition

d'engagement est faite par l'employeur, le travailleur est libre d'accepter ou

de la refuser sans indication de motif. L'employeur n'est pas tenu de fournir

au travailleur des propositions d'engagement régulièrement.

2. Nature du

travail

Les contrats de durée déterminée

que l'employeur soumettra au travailleur seront liés à l'enseignement des

langues dans le cadre de cours privés ou de groupe à l'intérieur ou à l'extérieur

des murs de Z.________.

3. Durée des

engagements

Pour chaque engagement se

rapportant à ce contrat-cadre, la durée des cours sera définie par Z.________

uniquement, selon les buts et désirs de sa clientèle. La durée de l'engagement

peut varier en fonction des progrès et souhaits des étudiants et des impératifs

d'Z.________.".

Par décision du 24 novembre 2006, la caisse a rejeté

l'opposition formée par X.________, estimant que le contrat de travail conclu

avec l'Z.________ était un contrat de travail sur appel et qu'elle ne

subissait, dans les périodes où elle n'était pas appelée à travailler, ni perte

de travail ni perte de gain.

E.

Depuis avril 2006, X.________ a travaillé auprès d'Z.________

en avril (43 heures), juin (56,33 heures), juillet (75 heures), août (111

heures), septembre (19 heures) et octobre 2006 (60 heures). En septembre 2006,

elle a également enseigné durant cinq jours (24 heures) auprès du Y.________,

selon un "contrat de travail pour personnel temporaire". Sur la

formule "Attestation de gain intermédiaire", Y.________ a indiqué

sous la rubrique "Motif de la résiliation du rapport de travail" : "Pas

de possibilité d'engager des enseignants auxiliaires. Volume de travail insuffisant".

X.________ a déclaré les revenus acquis depuis le 23 mai 2006 comme gains

intermédiaires.

F.

Contre la décision sur opposition de la caisse du 24

novembre 2006, X.________ a interjeté un recours posté le 23 décembre 2006.

Elle conclut implicitement à ce que son droit aux indemnités de chômage soit

reconnu.

Dans sa réponse du 11 janvier 2007, la caisse a

conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.

L'ORP a produit son dossier sans formuler

d'observations.

Les parties n'ont pas formulé de réquisition tendant

à compléter l'instruction dans le délai qui leur avait été imparti pour ce

faire.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60

al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances

sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps

utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

L'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il

est sans emploi ou partiellement sans emploi et s'il a subi une perte de

travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. a et b de la loi fédérale

sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25

juin 1982 [LACI; RS 837.0]). Or, s'il est partie à un contrat de travail sur

appel, l'assuré ne subit aucune de perte de travail, respectivement aucune

perte de gain lorsqu'il n'est pas appelé (DTA 1991 no 7), son temps de travail

prévu contractuellement étant considéré comme normal (ATF 107 V 59).

On est en présence d'un rapport de travail sur appel

lorsque le travailleur prend l'engagement d'exercer l'activité chaque fois que

l'employeur fait appel à lui, avec la particularité qu'il a l'obligation de se

tenir à disposition et n'est pas libre de refuser l'appel. Cette relation de

travail donne en principe lieu à un contrat de durée indéterminée, à tout le

moins dès que le recours au travailleur présente une certaine régularité. En

contrepartie, si le travailleur ne connaît pas à l'avance le moment de sa mise

à contribution, il peut néanmoins compter sur la stabilité du volume de

travail, ainsi que sur un taux de rémunération horaire. Ainsi, lorsque

l'employeur cesse momentanément de faire appel au travailleur, il est réputé en

demeure de fournir le travail dans la mesure de la moyenne précédente et doit

payer le salaire équivalent à cette moyenne; s'il cesse définitivement de faire

appel au travailleur, c'est-à-dire s'il entend mettre fin aux rapports de

travail, il doit respecter le délai de congé en calculant sa durée en fonction

de la conclusion des rapports de travail, et non pas en additionnant les

périodes de travail effectives (P. Engel, Contrats de droit suisse, p. 276;

Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd.,

Lausanne 1996, p. 339; JAR 1989 p. 94).

Par contre, dans le cas du travail à temps partiel

dit irrégulier, auxiliaire ou occasionnel, l'employeur requiert la prestation

de service d'une même personne - par exemple pour résorber un surcroît

momentané de travail ou remplacer un employé absent - avec la particularité que

le travailleur occasionnel a la liberté d'accepter ou de refuser la proposition

d'engagement ainsi que de travailler pour un autre employeur; à chaque

engagement se crée un contrat de durée déterminée, qui s'éteint par la simple

expiration du temps, respectivement au terme de l'engagement prévu. Enfin, le

travail à temps partiel irrégulier - atypique - doit être distingué du travail

à temps partiel dit régulier, stipulé pour une durée déterminée ou

indéterminée, tel un emploi à la demi-journée, à raison de plusieurs heures par

jour ou offert certains jours de la semaine (Brunner/Bühler/Waeber, op. cit.,

p. 337; Rehbinder, Berner Kommentar, N 25 et ss ad art. 319 CO; RFJ 1993 no 30

p. 66; P. Engel, op. cit., p. 274 ss).

Dans tous les cas de figure précités, la commune et

réelle intention des parties (art. 1 et 18 CO) est tenue pour déterminante

lorsqu'il s'agit de qualifier le type de relation de travail en cause. A ce

titre, seront notamment pris en considération, outre les termes d'un contrat

passé en la forme écrite, les circonstances réelles du cas d'espèce telles la

périodicité de l'appel, l'ancienneté des relations entre parties ainsi que le

montant du salaire (P. Engel, op. cit.; Brunner/Bühler/Waeber, op. cit.). Sous

ce dernier aspect, le fait que le salaire soit plus élevé que la moyenne

pratiquée dans la branche, pour tenir compte de la disponibilité du

travailleur, constitue un indice que l'on ne se trouve pas en présence d'un

contrat de durée indéterminée (RFJ 1993 no 30 p. 66).

3.

En l'espèce, le contrat de travail conclu oralement avec Y.________

a été résilié (v. lettre de confirmation de résiliation du contrat de travail

oral du Y.________du 17 août 2006, ad acta de la caisse). Depuis le 31 juillet

2005, la recourante n'a enseigné au Y.________que pour une période de 24 heures

en septembre 2006. De sorte que n'est en cause ici que la qualification du

contrat de travail conclu d'abord oralement, puis par écrit, entre la recourante

et l'Z.________.

En l'occurrence, le "contrat-cadre pour travail

occasionnel" du 6 septembre 2006 conclu entre la recourante et l'Z.________

s'applique à des engagements d'enseignement irréguliers, de durée déterminée,

la recourante ne pouvant en aucun cas prétendre à un engagement ou à un travail

de durée indéterminée. A chaque engagement, la recourante doit assumer des

cours, dont la durée est définie uniquement par l'employeur, selon les buts et

désirs de sa clientèle. La durée d'engagement diffère d'une fois à l'autre, car

elle varie en fonction des progrès et souhaits des étudiants et des impératifs

de l'employeur. L'enseignement s'effectue dans le cadre de cours privés ou de

groupe, à l'intérieur ou à l'extérieur des murs de l'employeur. C'est pourquoi

l'employeur ne peut garantir à la recourante un taux d'activité et un salaire mensuel

minima. En outre, la recourante est libre d'accepter ou de refuser une

proposition d'engagement faite par l'employeur, sans indication de motif.

Enfin, l'employeur n'est pas tenu de fournir régulièrement des propositions

d'engagement à la recourante (v. contrat-cadre pour travail occasionnel du 6

septembre 2006, clauses 1 à 3). Parallèlement aux engagements offerts par l'Z.________

selon ses besoins, la recourante est libre de travailler pour un autre

employeur, ce qu'elle a d'ailleurs fait de mai à juillet 2005 et en septembre

2006.

De toute évidence, ces éléments sont caractéristiques du travail

occasionnel. Le fait que le "contrat-cadre" a été conclu pour une

durée indéterminée ne fait pas obstacle à cette interprétation et ne suffit pas

à qualifier le rapport de travail entre la recourante et l'Z.________ de

travail sur appel ainsi que le prétend la caisse. En effet, chaque partie peut,

de fait, mettre immédiatement fin au "contrat-cadre" en le résiliant

dans les délais légaux et en refusant tout nouvel engagement pour ce qui

concerne la recourante ou en n'offrant plus aucun engagement en ce qui concerne

l'employeur. La durée indéterminée du "contrat-cadre" n'existe que

sur le papier depuis le 6 septembre 2006. C'est bien ce qui a incité la

recourante à rechercher un travail fixe à temps complet et à conserver ses

engagements occasionnels en vue de réduire le dommage à l'assurance-chômage. Au

surplus, il est à noter que le recourante, depuis septembre 2004, a travaillé

pour l'Z.________ de manière très irrégulière, soit de septembre 2004 à janvier

2005, de mai 2005 à octobre 2005, en avril 2006 et de juin 2006 à octobre 2006;

sa charge d'enseignement par mois a varié entre 19 heures pour le moins et 120

heures pour le plus. Le contrat oral, puis écrit, conclu avec l'Z.________ ne

peut dès lors être qualifié de travail sur appel. De sorte que le tribunal

retient, l'aptitude au placement de la recourante n'ayant jamais été contestée

et les conditions posées à l'art. 8 al. 1 let. a et b LACI étant remplies,

qu'elle a droit aux indemnités de chômage, sous déduction des gains

intermédiaires réalisés, pour autant que les autres conditions du droit soient

remplies.

4.

Il convient de relever ici que, durant le délai-cadre de

cotisation allant du 23 mai 2004 au 22 mai 2006, la recourante a travaillé de

septembre 2004 à janvier 2005 pour l'Z.________, de février 2005 à juillet 2005

pour Y.________, de mai 2005 à octobre 2005 pour l'Z.________ et en avril 2006

pour l'Z.________. A première vue, elle justifie d'une activité soumise à cotisation

qui dépasse sept mois (v. décision de la caisse du 31 juillet 2006). La durée

de l'activité soumise à cotisation durant le délai-cadre de cotisation reste

néanmoins à examiner par la caisse, tout comme les autres conditions du droit à

l'indemnité autres que celles de l'art. 8 al. 1 let. a et b LACI, ces dernières

étant remplies.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

Les décisions de la Caisse cantonale de chômage des 24

novembre 2006,

14 août 2006 et 31 juillet 2006 sont annulées.

III.

La cause est renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle

statue à nouveau, dans le sens des considérants, sur le droit de la recourante

à l'indemnité de chômage.

IV.

Il n'est pas perçu d'émolument de justice ni alloué de

dépens.

Lausanne, le 27 juin 2007

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.