PS.2007.0001

TA - PS.2007.0001 - 2007-07-05 - X. /Caisse cantonale de chômage Division technique et juridique, Office régional de placement de Lausanne

5 juillet 2007Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________, né le 16 octobre 1967, a obtenu un certificat

de capacité de cafetier-restaurateur-hôtelier le 5 avril 1990. Il ressort de

son curriculum vitae qu'il a travaillé de 1987 à 1991 et de 1995 à 2000 dans le

restaurant familial "Y.________", de 1992 à 1994 comme gérant du

restaurant "Z.________", de 2004 à 2005 comme agent de sécurité et en

2006 comme employé de la société A.________ puis comme responsable de

l'établissement B.________. De 1994 à 2000, il a également poursuivi une

carrière de sportif de haut niveau dans les sports de combats (full contact et

boxe anglaise).

Après avoir été licencié de son poste de gérant du B.________

pour le 20 avril 2006, X.________ a déposé le 9 mai 2006 une demande d'indemnité

de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la Caisse), qui

lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation à partir du 21 avril 2006. Dès

cette date, X.________ a bénéficié des prestations de l'assurance-chômage.

Le 27 juillet 2006, la Caisse a interpellé X.________ au

sujet d'une patente dont il serait titulaire pour l'exploitation du restaurant

de son frère (Y.________) en lui demandant d'indiquer s'il travaillait dans cet

établissement ou s'il recevait un gain en relation avec cette patente. Dans une

réponse du 3 août 2006, X.________ a indiqué qu'il avait "déposé sa

licence" dans l'établissement de son frère le 1er juillet 1996.

Il précisait qu'il y avait travaillé du 1er juillet 1996 au 31 mai

2002 et qu'il y avait "laissé sa licence" après avoir quitté cet

emploi. Il ajoutait qu'il ne travaillait plus dans cet établissement, ne

touchait aucun gain et était toujours disponible à cent pour cent pour un

éventuel futur employeur.

Dans un rapport du 28 août 2006 adressé à la Caisse, le

délégué de la Commission de lutte contre le travail illicite dans le secteur de

l'hôtellerie-restauration dans le canton de Vaud a relevé notamment que X.________

avait "déposé sa patente" depuis le 1er juillet 2005

auprès de l'établissement "C.________" à Lausanne et depuis le 1er

février 2003 auprès de l'établissement " Y.________" à Lausanne.

Dans une décision du 15 septembre 2006, la Caisse a

informé X.________ de la prise en compte d'un gain intermédiaire de 1'045 fr.

35 en invoquant la rémunération liée au dépôt de sa patente auprès des

établissements "C.________" et "Y.________". Par décision

du même jour, la Caisse a exigé la restitution d'un montant de 1'799 fr. 35 correspondant

à des indemnités de chômage versées à tort durant les mois d'avril, mai et juin

2006.

Par décision du 5 décembre 2006, la Caisse a rejeté

l'opposition formulée par X.________ le 28 septembre 2006 contre les deux

décisions du 15 septembre 2006. Dans cette décision, la Caisse a notamment

constaté ce qui suit:

"...

Toutefois, l'autorité de céans constate que le gain fictif

pris en compte par la Caisse, soit 1'045 fr. 35 n'est pas correct. En effet,

l'assuré devant occuper au minimum un tiers de son temps à l'exercice de son

activité et étant titulaire de deux autorisations d'exercer, il est donc

employé à 60% au total. Selon la Convention collective nationale de travail

pour les hôtels, restaurants et cafés, le salaire mensuel brut minimum d'une

personne ayant des responsabilités particulières est de 3'860 francs. A un taux

d'activité de 30%, l'assuré obtient donc un salaire minimum de 1'158 francs.

L'opposant détenant deux autorisations d'exercer, il y a donc lieu de prendre

un gain intermédiaire s'élevant à 2'316 fr. par mois. Le dossier est donc

renvoyé à l'agence qui modifiera le montant du gain intermédiaire fictif à

prendre en compte".

X.________ (ci après: le recourant) s'est pourvu contre

cette décision auprès du Tribunal administratif le 4 janvier 2007 en concluant

à son annulation et à ce que le dossier soit renvoyé à la caisse pour nouvelle

décision dans le sens des considérants. Le recourant a déposé un mémoire

complémentaire le 16 janvier 2007. La Caisse a déposé sa réponse et son dossier

le 22 janvier 2007 en concluant au rejet du recours et au maintien de la

décision attaquée. L'Office régional de placement de Lausanne a déposé son

dossier le 16 janvier 2007 en s'en remettant à justice. Le 22 mars 2007, le

juge instructeur a invité le recourant à produire les contrats de travail le

liant aux établissements "C.________" et "Y.________" et à

indiquer cas échant pour quel motif son taux d'activité était inférieur à celui

mentionné par la police du commerce pour le titulaire d'une autorisation

d'exercer (soit deux à trois heures par jour). Par l'intermédiaire de son

conseil, le recourant a répondu le 16 avril 2007 qu'il n'avait pas de contrat

de travail écrit et qu'il contestait travailler deux à trois heures par jour

pour les établissements pour lesquels il dispose de l'autorisation d'exercer.

Il expliquait à cet égard qu'il avait toujours travaillé à plein temps à côté

de cette activité, qui consiste uniquement dans une fonction de contrôle. Le

recourant demandait également à être entendu par le tribunal afin de pouvoir

expliquer en quoi consiste son travail pour les établissements précités. Invité

par le juge instructeur le 25 avril 2007 à décrire ses activités en relation

avec les deux établissements précités et la rémunération obtenue, le recourant

a encore précisé par l'intermédiaire de son conseil le 11 mai 2007 qu'il

passait occasionnellement dans ces établissements afin d'effectuer des

contrôles et quelques tâches administratives et qu'il lui arrivait également de

faire des achats et de les apporter sur place. Il ajoutait ne pas percevoir de

rémunération pour ces activités, sous réserve des prestations en nature obtenues

de l'établissement exploité par son frère (Y.________), et ne pas être en

mesure de chiffrer le nombre d'heures consacrées à ces établissements.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60

de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des

assurances sociales (LPGA, RS 830.1), le recours est au surplus recevable en la

forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Dans ses deux décisions initiales du 15 septembre 2006, la

Caisse (agence de Lausanne) a, d'une part, décidé de prendre en compte un gain

intermédiaire mensuel de 1'045 fr. 35 à partir du 21 avril 2006 et, d'autre part,

ordonné la restitution d'un montant de 1'799 fr. 35 correspondant à des

indemnités de chômage versées à tort durant les mois d'avril, mai et juin 2006.

Dans la décision attaquée (décision sur opposition du 5 décembre 2006), l'autorité

intimée a confirmé, sur le principe, l'obligation de restitution en raison de

l'omission de prendre en compte un gain intermédiaire. Elle a en outre

considéré que ce gain intermédiaire mensuel devait être fixé à 2'316 fr. (et

non pas 1'045 fr. 35) et a renvoyé par conséquent le dossier à l'agence de

Lausanne afin qu'elle rende une nouvelle décision modifiant le gain

intermédiaire pris en considération et, partant, le montant à restituer.

Vu ce qui précède, se pose la question de savoir si

l'on ne se trouve pas en présence d'une décision incidente et si celle-ci est

susceptible de recours. Selon l'art. 61 al.1 LPGA, la procédure contentieuse

est réglée par le droit cantonal, soit en l'occurrence par la loi du 18

décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA, RSV

173.

). Aux termes de l'art. 29 al. 3 LJPA, le recours contre une décision

incidente s'exerce conjointement avec le recours contre la décision au fond, à

moins que la décision incidente ne porte sur la compétence et la récusation de

l'autorité saisie ou ne soit de nature à causer un préjudice irréparable; dans

ces cas, elle peut faire l'objet d'un recours immédiat. S'agissant de la notion

de "préjudice (ou de dommage) irréparable", on peut s'inspirer de la jurisprudence

relative à l'art. 87 de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16

décembre 1943 (OJ), actuellement art. 93 de la loi fédérale sur le tribunal

fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Selon cette jurisprudence, le

prononcé par lequel une juridiction cantonale annule la décision et renvoie une

affaire pour nouvelle décision à une autorité de première instance, même si

elle tranche définitivement certains points de droit (ATF 117 I, 398 consid. 1

et les arrêts cités), est une décision incidente, qui n'entraîne en principe

aucun dommage irréparable pour l'intéressé. Toutefois, lorsque l'arrêt de

renvoi ne laisse aucune latitude de jugement à l'autorité inférieure, il peut

alors faire directement l'objet d'un recours, car un tel arrêt constitue pour

les parties une décision qui met fin à la procédure (ATF 129 I 313 consid. 3.2

p. 317; 122 I 369 consid. 1a/bb p.42; 117 Ia 396 consid. 1 p. 398s et les

arrêts cités).

En l'espèce, dans sa décision sur opposition, la

Caisse a tranché définitivement la question du gain intermédiaire mensuel à

prendre en considération ainsi que celle du principe de l'obligation de

restituer les indemnités versées à tort en raison de l'omission de prendre en

compte ce gain intermédiaire. A cet égard, l'agence de Lausanne ne dispose

d'aucune latitude de jugement dans le cadre de la nouvelle décision qu'elle est

appelée à rendre. Partant, il y a lieu d'entrer en matière sur ces deux points

(gain intermédiaire mensuel à prendre en considération et principe de

l'obligation de restituer en raison de l'omission de prendre en compte ce gain

intermédiaire), cette solution s'imposant notamment pour des raisons d'économie

de procédure.

3.

Il convient d'examiner en premier lieu si, comme le

soutient l'autorité intimée, un gain intermédiaire mensuel de 2'316 fr. doit

être pris en considération en relation avec les autorisations d'exercer dont le

recourant est titulaire ou si, comme le prétend ce dernier, on est en présence

d'un gain accessoire qui ne doit pas être pris en compte comme gain

intermédiaire.

a) aa) En application de l'art. 24 al. 1 de la

loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage (LACI; RS 837.0), est

réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou

indépendante durant une période de contrôle; l’assuré qui perçoit un gain

intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. En vertu de l'art.

24.

al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et

le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail

effectué, aux usages professionnels et locaux. Cette disposition prévoit

également que les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23

al. 3). Selon l'art. 41a al. 1 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 31 août

1983.

sur l'assurance chômage (OACI; RS 837.02), lorsque l'assuré réalise un

revenu inférieur à l'indemnité de chômage à laquelle il peut prétendre, il a

droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation. Lorsque

l'assuré réalise un revenu supérieur à son indemnité de chômage, l'éventuelle

perte de gain qu'il subit n'ouvre pas le droit à l'indemnité puisqu'elle reste

dans les normes du travail convenable selon l'art. 16 LACI (ATF C 107/05 du 18

juillet 2006 consid. 2.2; Tribunal administratif, PS.2006.0145 du 20 octobre 2006;

Seco, Circulaire relative à l'indemnité de chômage, janvier 2007, no C 123).

bb) Aux termes de l'art. 23 al. 3 LACI, est

réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante

exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort

du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante. La jurisprudence a

toutefois précisé que le critère de l'activité exercée en dehors de l'horaire

normal de travail n'était pas à lui seul décisif et qu'il convenait d'examiner

son caractère accessoire par rapport au revenu provenant d'une activité

principale. C'est ainsi que le gain provenant de l'activité accessoire doit

rester dans une proportion faible avec le revenu de l'activité principale.

Cette exigence résulte aussi de la nécessité de prendre en compte le gain

réalisé en dehors de l'horaire normal de travail lorsque son importance permet

de l'assimiler à un gain intermédiaire (ATF 123 V 230 consid. 3c p. 233; PS.2004.0235

du 21 avril 2006). Dans un arrêt PS.2004.0195 du 10 novembre 2004, le Tribunal

administratif a qualifié d'accessoire le gain que retirait un assuré doctorant

d'une activité de samaritain à raison de 2 heures par semaine sur une période

39.

jours; le revenu que le même assuré retirait d'une activité de gardien de

bains durant deux été consécutifs, avec un cahier des charges permettant un

temps de travail allant jusqu'à 50 heures par semaine, a par contre été

qualifié de gain intermédiaire. Dans un arrêt PS.1997.0159 du 9 octobre 1997,

le Tribunal administratif a jugé qu'un revenu d'environ 500 francs réalisé dans

le cadre d'une activité de concierge exercée à raison d'un peu plus de 6 heures

par semaine, en sus d'une activité d'agent de sécurité exercée sur appel à un

taux fluctuant entre 15% et 45% pour un revenu moyen mensuel inférieur à 1'000 fr.,

ne constituait pas un gain accessoire.

b) aa) En l'occurrence, la Caisse a retenu un

gain intermédiaire mensuel de 2'316 fr. en se fondant sur le fait que le

recourant est titulaire de l'autorisation d'exercer prévue par les art. 4 et 34

de la loi cantonale du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons

(LADB; RSV 935.31) pour deux établissements publics lausannois, à savoir le Bar

à cafés "Y.________" et le kebab "Le C.________". Elle

rappelle que, selon l'art. 37 LADB, le titulaire de l'autorisation d'exercer

répond de la direction en fait de l'établissement et que, selon un arrêt rendu

par le Tribunal administratif le 26 avril 2005 (GE.2004.0122), le responsable

doit assurer une présence dans l'établissement pendant au moins le tiers de son

temps, correspondant à environ un 30%. Elle en déduit que le recourant consacre

60% de son temps aux deux établissements pour lesquels il dispose de

l'autorisation d'exercer, ce qui implique un salaire mensuel de 2'316 fr. si

l'on se fonde sur la rémunération prévue par la Convention collective cantonale

de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (salaire mensuel brut minimum

de 3'800 fr. pour une personne ayant des responsabilités particulières). Pour

sa part, le recourant ne conteste pas qu'il dispose de l'autorisation d'exercer

pour les deux établissements. Il soutient cependant qu'il s'agit d'un gain

accessoire, qui ne fait pas partie du gain assuré (art. 23 al. 3 LACI) et ne

peut pas être pris en considération au titre de gain intermédiaire.

bb) Aux termes de l'art. 4 al. 2 LADB,

l'autorisation d'exercer est délivrée à la personne physique qui est

responsable de l'établissement. C'est par conséquent à juste titre que

l'autorité intimée a considéré que, en sa qualité de responsable, le recourant

est censé travailler plusieurs heures quotidiennement dans les établissements pour

lesquels il dispose de l'autorisation d'exercer. Compte tenu des obligations

résultant de la LADB, on ne saurait ainsi suivre le recourant lorsqu'il

soutient qu'il ne passe que "occasionnellement" dans les

établissements pour lesquels il dispose de l'autorisation d'exercer. Certes, ce

dernier explique avoir exercé cette activité pendant plusieurs années à côté

d'autres activités exercées à plein temps. Cette affirmation doit toutefois être

relativisée dans la mesure où, selon les pièces du dossier (voir notamment le curriculum

vitae figurant au dossier de l'ORP), il n'a pas eu d'autres activités de 2000 à

2004.

et a exercé une activité d'agent de sécurité du 2 novembre 2004 au 31

janvier 2006 à titre auxiliaire. Il ressort ainsi du dossier qu'il n'a

travaillé à plein temps qu'au mois de février 2006 (huissier de sécurité pour

l'entreprise A.________) et du 6 mars 2006 au 20 avril 2006 comme gérant du B.________.

Dans ces circonstances, on ne saurait considérer l'activité de responsable des

établissements "Y.________" et "le C.________" comme une

activité accessoire au sens de l'art. 23 al. 3 LACI. Partant, c'est à juste

titre que la Caisse a retenu l'existence d'un gain intermédiaire.

cc) Il convient encore d'examiner quel est le

taux d'activité et, partant, le montant du gain intermédiaire qui doivent être

pris en considération.

Dans le domaine des assurances sociales, la

procédure est régie par le principe inquisitoire selon lequel les faits

pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge (ou

l'administration), les parties ayant cependant le devoir de collaborer à

l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation

d'apporter, dans la mesure où cela peut raisonnablement être exigé d'elles, les

preuves commandées par la nature du litige et des faits évoqués, faute de quoi

elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves

(ATF C 107/2005 précité consid. 4.3.1 et réf). En l'occurrence, le recourant,

interpellé au sujet du temps consacré à chaque établissement, a répondu qu'il

lui était "extrêmement difficile" de chiffrer le nombre d'heures

qu'il passe dans ces établissements (cf. observations du 11 mai 2007). Dans ces

circonstances, on pourrait considérer que son horaire de travail n'est pas

contrôlable et qu'il convient par conséquent, en application des directives du

SECO, de prendre en compte une activité à plein temps (cf. Bulletin MT/AC 98/1

fiche 44 qui prévoit que l'activité dont l'horaire de travail n'est pas

contrôlable sera réputée activité à plein temps). En l'espèce, pour évaluer le

temps consacré au recourant à chaque établissement, on peut toutefois, comme

l'a fait l'autorité intimée, se fonder sur les constatations figurant dans l'arrêt

du Tribunal administratif PS.2004.0122 du 26 avril 2005 dont il ressort que le

titulaire de l’autorisation d’exercer, qui est la personne physique responsable

de l’établissement qui bénéficie de la formation professionnelle nécessaire,

doit assurer une présence dans l’établissement pendant au moins le tiers de son

temps afin de contrôler le respect des dispositions légales applicables à

l’exploitation de l’établissement. En outre, il ressort de cet arrêt que son

contrat de travail doit être conforme à la convention collective nationale de

travail des cafetiers-restaurateurs, une occupation à titre bénévole n’étant

pas compatible avec la législation vaudoise qui interdit toute forme de prêt ou

de location de la licence ou de l’autorisation d’exercer ou d’exploiter (article

28.

al. 2 RLADB).

dd) Vu ce qui précède, le fait d'avoir retenu un

taux d'activité de 60% en relation avec l'activité de responsable des

établissements "Y.________" et "C.________" ne prête pas le

flanc à la critique. C'est également à juste titre que l'autorité intimée a

calculé un salaire conforme aux usages professionnels et locaux en application

de l'art. 24 al. 3 LACI en se fondant sur la Convention collective nationale de

travail pour les hôtels, restaurants et cafés.

4.

Il convient encore d'examiner si, sur le principe,

l'obligation de restituer les indemnités versées à tort est fondée.

a) A teneur de l'art. 95 al. 1 LACI, la demande de

restitution est régie par l'art. 25 LPGA. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA (première

phase), les prestations indûment touchées doivent être restituées. Cette

disposition est issue de la réglementation et de la jurisprudence antérieure à

l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319 consid. 5.2 et les références).

Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa

teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et applicable par analogie à la

restitution d'indemnités indûment perçues de l'assurance chômage (cf. ATF 122 V

368.

consid. 3, 110 V 179 consid 2a, et les références), l'obligation de

restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou

d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause

ont été allouées (cf. ATF C 11/05 du 16 août 2005 et les références citées).

La reconsidération et la révision sont désormais

explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence

antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des

assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision

formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne

s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute

erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par

analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires,

l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision rentrée en

force formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux

moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique

différente (cf. ATF C 11/05 précité, consid. 3 et les références). La

jurisprudence a précisé qu'une décision, passée en force de chose décidée, est

sans nul doute erronée lorsqu'il n'existe aucun doute raisonnable sur le fait

que la décision était erronée, la seule conclusion possible étant que tel est

le cas (ATF 125 V 393).

b) Dans le cas d'espèce, on a vu ci-dessus que, dès

lors qu'il est titulaire d'une autorisation d'exercer pour deux établissements,

le recourant est tenu de travailler dans chacun d'entre eux environ un tiers de

son temps et que l'autorité intimée a par conséquent retenu à juste titre

l'existence d'un gain intermédiaire correspondant à un taux d'activité de 60%.

Dès lors que les indemnités de chômage ont été versées durant les mois d'avril

à juin 2006 sans tenir compte de ce gain intermédiaire, on se trouve sans nul

doute en présence d'une décision erronée. Partant, c'est à juste titre que la restitution

des montants versés à tort a été exigée.

5.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être

rejeté. Vu le sort du recours, il n'y a pas lieu d'allouer au recourant les

dépens requis, les frais étant au surplus laissés à la charge de l'Etat (art.

61.

let. a LPGA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Caisse cantonale de chômage du 5

décembre 2006 est confirmée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

eg/Lausanne, le 5 juillet 2007

président:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai

6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.

Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.