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Décision

PS.2007.0012

TA - PS.2007.0012 - 2007-12-07 - A.X. /Service de l'emploi, Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Nyon

7 décembre 2007Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

A.X.________, né le 23 mars 1973, est au bénéficie d’une

formation de vendeur. Il a travaillé en qualité de "sales agent Y.________

center" au sein de Z.________ Switzerland AG dès le 1er

novembre 2002. Il a été licencié en date du 22 avril 2005 pour le 31 juillet

2005, il s'est annoncé le 1er juillet 2005 auprès de l’Office

régional de placement de Nyon (ci-après : l’ORP) et a demandé des

indemnités chômage dès le 1er août 2005.

B.

L’assuré a été engagé à temps partiel le 2 janvier 2006 par

A.________ Sàrl, en qualité de vendeur et technicien dans le domaine

informatique, pour un salaire de Fr. 25.-/h. Il a continué de solliciter

les prestations de l’assurance-chômage en déclarant les gains intermédiaires

qu’il percevait au sein de ladite société, soit 44 heures en janvier et février

2006, 100 heures en avril et 36 heures en mai.

C.

A.________ Sàrl, dont le but est: "activités et services en matière de comptabilité

et d'administration; commerce de matériel informatique et création de sites,

conseils et dépannages y relatifs", a été constituée au mois d’octobre

2005 par B.X.________, avec une part de 15'000 fr., et par A.X.________, avec

une part de 15'000 francs. Tous deux étaient inscrits comme associés gérants,

avec signature individuelle. Ils partageaient la même adresse privée et sont

aujourd'hui mariés.

D.

Ayant appris le 1er mars 2006 que l’assuré

exerçait depuis le 27 octobre 2005 la fonction d’associé gérant avec signature

individuelle auprès de A.________ Sàrl, l’ORP lui a demandé de fournir plus

d’informations sur l’emploi en question afin qu’il puisse se prononcer sur son aptitude

au placement.

Par courrier du 22 mars 2006, l’intéressé a expliqué

qu’il n’exerçait aucune fonction dirigeante au sein de A.________ Sàrl et qu’il

était disposé à accepter un emploi à plein temps ou à temps partiel en

complément du travail effectué auprès de A.________ Sàrl.

Le 29 mai 2006, l’ORP a demandé à A.________ Sàrl qu’elle

lui fournisse des précisions sur l’activité exercée par A.X.________. Celle-ci

a, par la plume de B.X.________, expliqué ce qui suit :

"En réponse à votre

demande de complément d’instruction concernant M. A.X.________, je vous informe

que ce dernier est employé par A.________ Sàrl en tant que vendeur et

technicien dans le domaine informatique. Son temps d’occupation n’est pas

quantifiable en heures mais en fonction du chiffre d’affaires apporté à la

société.

Ne pouvant être seule pour

créer une Sàrl, j’ai demandé à M. A.X.________ de bien vouloir être partie

prenante de A.________ Sàrl. M. A.X.________ n’a rien investi dans la société,

si ce n’est par l’apport de son matériel informatique privé. Il a toujours été

clair que, si M. A.X.________ trouve un travail à plein temps ou complémentaire

à cette activité, il conserverait ses parts sauf si lui-même en décide

autrement. Il n’y a pas d’autres dirigeants de A.________ Sàrl et sa signature

individuelle me permet d’avoir une personne qui puisse traiter l’administratif

de la société en cas d’absence prolongée. (…)."

Par décision du 16 juin 2006, l’ORP a constaté que

l’assuré était inapte au placement dès le 27 octobre 2005 au motif qu’il

exerçait la fonction d’associé gérant avec signature individuelle auprès de A.________

Sàrl.

E.

Le 27 juin 2006, l’assuré a fait opposition à cette

décision, concluant à son annulation et à ce que son aptitude au placement soit

reconnue dès le 27 octobre 2005. Il a précisé qu’il avait commencé à travailler

au sein de A.________ Sàrl le 1er janvier 2006, et non le 27 octobre

2005 comme le prétendait l’ORP, qu’il considérait que cet emploi, qui pouvait être

évalué à un taux d’activité d’environ 30%, ne l’empêchait pas de rechercher un

autre emploi, et qu’il avait entamé des démarches afin de radier sa fonction

d’associé gérant auprès de A.________ Sàrl. Il a effectivement été radié le 6

juillet 2006, B.X.________ devenant seule associée gérante, avec une part de

20'000 francs.

L'ORP a renoncé à déposer des observations. Pour sa

part, l’assuré a complété ses motifs le 29 juillet 2006 qui seront repris par

la suite dans la mesure utile.

Par courrier du 19 octobre 2006, le Service de

l’emploi, Instance juridique chômage, (ci-après : le Service de l’emploi)

a demandé à l’assuré de compléter les listes de « Preuves de recherches

personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » qu'il avait remises

à l’ORP dès le mois d’octobre 2005, en indiquant le résultat de chacune de ses

démarches et en précisant les motifs de non engagement. L’assuré a répondu de

la manière suivante à la demande du Service de l’emploi :

"Je vous retourne les

listes de preuves de recherches d’emploi malheureusement complétées de mémoire.

Effectivement, n’ayant aucune nouvelle de votre part durant trois mois j’ai été

découragé et, pensant que vous ne désiriez pas entrer en matière sur mon cas,

je n’ai pas conservé le contenu de mon classeur de recherches d’emplois.

Comme vous l’aurez

constaté, je n’ai rien envoyé pour le mois de septembre, ni à l’ORP, ni à la

caisse de chômage. J’ai pour septembre et octobre effectué uniquement les

offres étant très proche de mes compétences sans compter toucher un complément

chômage.

Je me rends compte que ma

réaction n’était pas la bonne. Vous comprendrez que de rester dans l’attente

n’est pas évident, j’ai fait mon possible pour trouver un revenu même petit

afin de ne pas être dépendant à 100% d’aide tel que l’assurance-chômage. Et

c’est depuis que j’ai ce revenu partiel que les ennuis ont commencé, de quoi

être encore plus découragé. (…)"

Le 19 octobre 2006, le Service de l’emploi a demandé

à A.________ Sàrl de le renseigner sur ses activités, sur son personnel ainsi

que sur l’article publicitaire publié par le journal « La Côte ». Cet

article présentait l’assuré, ainsi que son activité au sein de A.________ Sàrl,

de la manière suivante :

"La société A.________

Sàrl a ouvert son bureau en novembre 2005. (...) B.________ bénéficie d'une

expérience professionnelle de plus de quinze ans dans le secteur comptable et

met son savoir-faire à disposition de ses clients afin d'organiser, classer,

comptabiliser leurs documents et effectuer tout le suivi administratif relatif

au bon fonctionnement d'une entreprise. Ces tâches ne justifiant pas

nécessairement l'occupation d'une personne à plein temps, Joëlle vous propose

de les gérer dans vos locaux ou à son bureau si vous ne possédez pas de

logiciel comptable. Vous pourrez ainsi vous consacrer à la productivité de

votre entreprise et gérer vos coûts grâce à l'outsourcing selon le volume de

travail, et ceci sans vous déplacer! A.X.________, quant à lui, bénéficie d'une

formation dans la vente et a travaillé dans divers secteurs, notamment la

téléphonie mobile. Passionné d’informatique depuis des années, il met à la disposition

de ses clients, tant les PME que les privés, sa motivation à trouver les

meilleures solutions dans un domaine complexe pour beaucoup de gens. Il vous

propose aussi bien le dépannage hardware et software, la vente, l’installation,

la connectique, la sécurisation de votre matériel que la création de sites

internet. Il se déplace rapidement sur simple appel de votre part. Il donne

également des cours, dans les locaux de A.________ Sàrl, pour les personnes qui

débutent sur Internet ou avec la suite Microsoft Office."

A.________ Sàrl a été également invitée à

s’expliquer sur le nombre d’heures effectuées par mois par l’assuré compte tenu

du fait que sur les attestations de gain intermédiaire, elle avait précisé que A.X.________

effectuait 44 heures de travail par mois, alors qu’elle avait déclaré à l’ORP

le 3 juin 2006 que le temps d’occupation de celui-ci n’était pas quantifiable

en heures, mais en fonction du chiffre d’affaires. A.________ Sàrl a fait

parvenir ses comptes d’exploitation et a répondu le 23 octobre 2006 de la

manière suivante à la demande du Service de l’emploi :

"1. La date

d’ouverture de mon bureau est le 1er novembre 2005 et les horaires

sont du lundi au jeudi de 8 heures à 18 heures et le vendredi de 8 heures à 17

heures.

2. La seule personne

employée dans la société à l’ouverture est B.X.________, chemin ********, à un

taux d’occupation d’environ 80%. Le cahier des charges comprend l’établissement

de la comptabilité de plusieurs clients ainsi que l’administratif y relatif, la

vente et le conseil informatique ainsi que divers travaux d’entretien et de

livraison.

3. Au 1er

janvier, engagement de M. A.X.________, chemin ********. Il a été engagé au

chiffre d’affaires afin qu’il ne soit plus à charge totale du chômage en attendant

de retrouver un emploi rémunéré à 100%. J’ai fait ce publi-reportage qui a

paru, comme vous avez pu le constater, le 15 juin 2006 afin de promouvoir la

société et que M. A.X.________ puisse gagner sa vie correctement, n’étant plus

pris en charge par le chômage. Comme stipulé dans notre précédente lettre, M. A.X.________

travaillait jusqu’à fin septembre 2006 environ entre dix et quinze heures par

semaine. Suite à un nouveau mandat, son salaire va évoluer, donc encore

diminuer les indemnités de chômage. Ceci ne remet bien évidemment pas en cause

son aptitude au placement dans une autre entreprise, que ce soit à 100% ou en

complément d’activité.

(…)

5. En ce qui concerne les

feuilles de gain intermédiaire, vous constaterez que les heures de janvier et

février sont de 44 heures par mois, pour avril de 100 heures, pour mai de 36

heures, pour juin de 40 heures, pour juillet de 64 heures. Ce nombre d’heures

est basé sur le travail effectif de M. A.X.________ chaque mois. L’horaire est

fixé par les besoins des clients de la société. M. A.X.________ établit des

fiches de travail utilisées pour la facturation émise et contrôlé par mes

soins."

Le 30 octobre 2006, suite à la réponse de A.________

Sàrl, le Service de l’emploi a encore demandé à celle-ci de répondre aux

questions suivantes :

"1. Comment faut-il

comprendre que votre société n’emploie depuis le 1er novembre 2006

qu’une seule collaboratrice à 80% alors que votre bureau est ouvert 47 heures

par semaine et que vous avez indiqué, sur les attestations de gain intermédiaire,

que l’horaire normal de travail dans l’entreprise est de 40 heures par

semaine ?

2. Comment, depuis le 1er

novembre 2005, étaient effectuées les tâches confiées à M. A.X.________, selon

le publi-reportage du journal « La Côte » ?

3. M. A.X.________ indique

pour sa part que c’est le 1er novembre 2005 que vous l’avez engagé

pour le 1er janvier 2006 ; pour quelles raisons son engagement

n’a-t-il pas pu intervenir plus tôt ?"

A.________ a répondu le 6 novembre 2006 de la

manière suivante :

"1. Le fait d’être une

société de services implique que nous sommes amenez à être principalement en

clientèle extérieure. Cela signifie que nous sommes atteignables sur nos

téléphones portables 47 heures par semaine et non que nous sommes présent à

notre bureau pendant ces 47 heures.

2. B.X.________ a effectué

ces tâches, principalement la vente et le conseil informatique, pendant cette

période. Etant donné qu’elle avait un gros mandat comptable à effectuer pendant

cette période, elle n’avait pas le temps de développer le côté informatique.

C’est pourquoi, elle a préféré confier cette tâche au 1er janvier

2006 à A.X.________.

3. Vous comprendrez que la

mise en place d’une société ne se fait pas en un jour, c’est pourquoi il est

nécessaire que la société soit « organisée » de manière à pouvoir accueillir

une personne supplémentaire. Il était donc normal que A.X.________ commence en

janvier et non plus tôt."

Par décision sur opposition du 14 décembre 2006, le

Service de l’emploi a rejeté l’opposition de A.X.________ et a maintenu la

décision de l’ORP du 16 juin 2006.

F.

Par acte du 29 janvier 2007, A.X.________ a recouru au

Tribunal administratif contre la décision sur opposition du Service de l’emploi,

en concluant à ce que ladite décision soit annulée et à ce qu’il soit déclaré apte

au placement dès le 27 octobre 2005.

Dans ses déterminations du 23 février 2007, le Service

de l’emploi a précisé que les explications de A.________ Sàrl, de même que le

publi-reportage publié dans le journal « La Côte » démontraient que

l’activité de l’assuré était indispensable à l’existence de la société. Il a

par conséquent conclu au rejet du recours. Pour sa part, l'ORP a renoncé à

déposer des observations.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1

de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du

6.

octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), le recours est intervenu en

temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

En application de l'art. 8 al. 1 lettre f de la loi

fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en

cas d'insolvabilité (LACI ; RS 837.0) l'assuré n'a droit à l'indemnité de

chômage que s'il est apte au placement. Est réputé apte à être placé le chômeur

qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures

d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1

LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de

travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus

précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en

soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne - et d'autre part la

disposition d'accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui

implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente,

mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut

consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L'aptitude

au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi

continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail

convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine

d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver

un emploi (ATFA du 14 février 2006 dans la cause C 117/05 consid. 3 et réf.).

Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou

qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris -

ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour

autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou

ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible

(ATFA C 117/05 précité consid. 3). La jurisprudence considère ainsi qu'un

assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas, d'entrée de cause,

inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une

activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée

toute activité salariée parallèle (DTA 1996/1997 no 36 p. 199).

3.

En l’espèce, l’assuré est devenu associé-gérant avec

signature individuelle auprès de A.________ Sàrl dès le 27 octobre 2005. Il

doit par conséquent être assimilé à une personne de condition indépendante,

compte tenu du fait qu’il bénéficiait déjà des indemnités de chômage avant d’exercer

la fonction d’associé gérant. En effet, un assuré qui, après la survenance de

son chômage, participe à l’exploitation d’une société en tant que gérant

(employé de la société) doit être assimilé, sous l’angle de la réalité

économique, à une personne de condition indépendante (ATF C 241/05 du 6 avril

2006, consid. 2.3 ; C 224/01 du 13 décembre 2002, consid. 4.3.). En

revanche, s’il participait déjà à l’exploitation d’une société en qualité de

gérant et qu’il est toujours employé par la société en cause une fois la perte

de travail survenue, son cas doit être examiné sous l’angle du contournement de

l’art. 31. al. 3 let. c LACI (v. Tribunal administratif, arrêt PS 2005.077 du

31.

octobre 2005 ; ATF C 112/01 du 15 février 2002, consid. 3c).

4.

L’assuré a travaillé à temps partiel en qualité de vendeur

et technicien dans le domaine informatique auprès de A.________ Sàrl dès le 1er

janvier 2006. Pour que le gain retiré de cette activité indépendante puisse

être assimilé à un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI, l’activité ne

doit pas générer des revenus pouvant être considérés comme convenables au sens

de l’art. 16 al. 2, let. a et i LACI, l’engagement dans l’activité indépendante

ne doit pas remettre en cause l’aptitude au placement, soit la volonté et la

possibilité pour le chômeur d’accepter un travail salarié, et l’assuré doit

être disposé et en mesure de mettre un terme à son activité indépendante dans

un délai de réaction relativement court. La première et la troisième condition

sont remplies en l’espèce puisque le revenu tiré de l’activité en question

n’est pas convenable en termes de rémunération et que le délai de réaction,

évalué entre deux à trois mois (Boris Rubin, Assurance-chômage, Schulthess,

Zürich, Basel, Genf, 2006, p. 223), peut être respecté dans notre cas. Il reste

dès lors à examiner la condition de l’aptitude au placement. Différents indices,

tels que le degré d’engagement dans l’entreprise, le temps disponible, les recherches

d’emploi, doivent être analysés pour déterminer si une personne est apte au

placement (Boris Rubin, op. cit., p. 222).

S'agissant des offres de services de l’assuré, on constate

tout d’abord que, si le recourant n’a pas fait parvenir à l’ORP la liste de « Preuve

de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » des

mois d’août et de septembre 2006, il s'en est expliqué par le fait, que n’ayant

plus de nouvelles de l’ORP, il pensait que celui-ci ne désirait plus entrer en

matière sur son cas. Pour le reste, et mis à part les deux mois (mai et juin

2005) précédant son chômage, il a fait parvenir chaque mois la liste de

« Preuve de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi »;

de plus, des réponses d’employeurs à ses offres de services figurent au dossier,

contrairement à ce que prétendait le Service de l’emploi, selon lequel aucune des

recherches d’emploi alléguées par l’assuré depuis le mois d’octobre 2005

n’avaient été établies.

En ce qui concerne son degré d’engagement au sein de

A.________ Sàrl, le recourant a toujours affirmé qu’il n’y exerçait aucune

fonction dirigeante. B.X.________ a quant à elle expliqué qu’elle avait demandé

à l’assuré d’être associé gérant uniquement pour la remplacer en cas d’absence

prolongée et parce qu’elle ne pouvait créer seule une Sàrl. Elle a également

précisé qu’elle s’était occupée seule du secrétariat, de la comptabilité et de

l’informatique d’octobre 2005 à fin décembre 2005. Elle avait par la suite

engagé A.X.________, puisqu’un important mandat comptable lui avait été confiée

et qu’elle ne disposait dès lors plus du temps nécessaire pour effectuer toutes

ses tâches.

Selon les attestations de gain intermédiaires

établies par A.________ Sàrl, le taux d'occupation du recourant a varié entre

une quarantaine d'heures par mois, en général, et une centaine au maximum. Ces

chiffres correspondent au compte d'exploitation produit par A.________ Sàrl,

qui fait état d'un salaire total de 10'000 fr. versé à A.X.________ durant la

période du 14 octobre 2005 au 23 octobre 2006. Le même compte révèle que les deux

tiers du chiffre d'affaires ont été réalisés dans le secteur comptabilité. On

ne peut dès lors pas déduire de ces chiffres, comme le fait le Service de

l'emploi, que la viabilité de A.________ Sàrl reposait "dès sa création

et pour une bonne part sur la personne de l'assuré en raison de ses

connaissances professionnelles". On ne saurait non plus présumer que

les indications données par A.________ Sàrl ne sont pas dignes de foi du seul

fait que l'associé gérante de cette société est l'épouse du recourant. Si, comme

le relève l'autorité intimée, il n'existe pas en droit des assurances sociales

un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le

doute, en faveur de l'assuré, il demeure que les organes de l'assurance chômage

doivent rendre leur décision sur la base de faits qui, à défaut d'être établis

de manière irréfutable, présentent à tout le moins un degré de vraisemblance

prépondérant; il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme

une hypothèse possible (ATF 125 V 193 p. 195; 121 V 45 p. 47). A cet égard, les

éléments objectifs dont on dispose au dossier ne permettent pas de conclure que

le degré d'engagement du recourant au sein de A.________ Sàrl excluait qu'il ait

voulu et pu mettre rapidement un terme à cette activité au cas où il aurait

trouvé un emploi salarié.

C'est dès lors à tort que l'ORP et le Service de

l'emploi l'ont déclaré inapte au placement.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l’emploi du 16 juin 2006 est réformée

en ce sens que l'opposition de A.X.________ à la décision de l'ORP de Nyon du

16 juin 2006 est admise et ladite décision annulée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 7 décembre 2007

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il

peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours

au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne).

Le recours s'exerce conformément aux articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17

juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110). Il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer

les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée