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Décision

PS.2007.0039

CDAP - PS.2007.0039 - 2008-03-28 - X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Morges-Aubonne

28 mars 2008Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________, née en 1978, a obtenu le

11 avril 2005 un diplôme en sciences naturelles de l'environnement de l'Ecole

polytechnique fédérale de Zürich. Elle s'est inscrite en tant que demandeuse

d'emploi auprès de l'ORP de Morges-Aubonne en date du 15 avril 2005. Un

délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert du 19 avril 2005 au 18 avril 2007.

Son gain assuré a été fixé à 3'320 francs par mois.

Sur les formulaires "Indications

de la personne assurée" pour les mois de mai et juin 2005, X.________ a

indiqué avoir travaillé du 15 mai au 15 juin 2005 pour le compte de Y.________

(ci-après l'Y.________; il s'agit d'un institut de recherche du domaine des EPF).

Dans le contrat de travail conclu entre l'intéressée et l'Y.________ pour la

période du 16 mai au 15 juin 2005, le salaire annuel est fixé à 24'000 francs

bruts et l'activité est décrite comme un stage ("Praktikum" en

allemand). Ce contrat déclare applicable la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le

personnel de la Confédération (LPers, RS 172.220.1). Le certificat de travail

délivré par l'Y.________ atteste qu'X.________ a participé à une expérience

scientifique de "capture et recapture" de larves d'amphibiens dans

une rivière en Italie.

Il ressort de l'attestation de gain

intermédiaire remplie par l'Y.________ le 31 mai 2005 que le salaire brut

mensuel versé à l'intéressée au mois de mai 2005 (du 15 au 31) en tant que

stagiaire s'élevait à 1'032 francs, tandis que le salaire brut versé au mois de

juin 2005 (du 1er au 15) s'élevait à 1'000 francs.

B.

Au mois d'avril 2006, le Secrétariat

d'Etat à l'économie (ci-après le Seco) a révisé le dossier de l'intéressée et

le 20 juin 2006, a enjoint la Caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse)

à rendre une décision de restitution corrigeant les décomptes de mai et juin

2005.

C.

Par décision du 15 septembre 2006

rendue à la suite de l'injonction du Seco, la caisse a ordonné la restitution

de 1'084 francs versés à tort. La caisse a considéré que le salaire conforme

aux usages professionnels et locaux s'élevait au moins à CHF 4'000.- par mois, mais

pour ne pas désavantager l'intéressée et afin de lui permettre d'être

Considérants

indemnisée les jours où elle n'était pas en stage (10 jours en mai et 11 jours

en juin 2005), la caisse a pris en compte un salaire équivalent au gain assuré,

soit CHF 3320 .-.

D.

L'intéressée a formé opposition

contre cette décision en date du 13 octobre 2006. Elle conteste le montant du

salaire considéré comme conforme aux usages professionnels et fait valoir

qu'elle a travaillé en qualité de stagiaire dans un autre institut pour 3'200 francs

par mois et qu'une ancienne condisciple gagnait 3'000 francs à Zürich où les

salaire sont plus élevés.

Le 23 janvier 2007, le Seco a demandé

à la caisse de rejeter l'opposition, considérant que l'activité exercée par

l'intéressée n'était pas un stage mais une activité parfaitement normale qui

justifiait un salaire conforme aux usages professionnels et locaux.

E.

Par décision du 2 février 2007, la

caisse a rejeté l'opposition formée par l'intéressée et confirmé la décision du

15.

septembre 2006.

F.

Contre cette décision, X.________ a

déposé un recours en date du 7 mars 2007. Elle conteste l'appréciation du Seco

selon laquelle son travail auprès de l'Y.________ n'était pas un stage, alors

que le Seco ignore tout du travail qu'elle a effectué pour cet institut. Par

ailleurs, elle fait valoir qu'elle était de bonne foi et soutient que la caisse

a agi alors que la prescription était acquise, plus de un an après le versement

de la prestation. Elle conclut dès lors à l'annulation de la décision attaquée.

En annexe à son recours, elle a notamment produit plusieurs contrats de stages

conclus entre de jeunes diplômés et des associations ou instituts actifs dans

le domaine de l'environnement ou du développement durable dont il ressort que

les salaires s'élèvent respectivement à 2'000, 3'200, 2'500, 2'600 francs bruts

par mois.

Par lettre du 19 mars 2007, l'autorité

intimée a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.

Par décision du 22 mars 2007, le juge

instructeur a refusé la demande d'assistance judiciaire présentée par la

recourante.

Faisant suite à une interpellation du

juge instructeur du 22 mars 2007, l'Y.________ s'est déterminé en date du 19

avril 2007; il relève que le poste de la recourante consistait en un engagement

sur le terrain et était clairement défini comme un stage; par ailleurs,

l'institut fait valoir que les travaux exécutés par l'intéressée lors de son

stage n'avaient pas de rapport direct avec sa formation, de sorte qu'un salaire

annuel de 24'000 francs (2'000.- par mois) avait été conclu et que ce salaire

était habituel pour un stage et prévu par les directives internes de

l'institut.

Après avoir offert aux parties

l'occasion (non utilisée) de se déterminer sur le courrier de l'Y.________, le

Dispositif

tribunal a délibéré à huis clos et décidé de rendre le présent arrêt.

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé

par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des

assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est

intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

L'autorité intimée, sur injonction du

Seco, exige la restitution de 1084.40 francs, considérant que le stage d'un

mois effectué par la recourante aux mois de mai et juin 2005 aurait dû être

rémunéré conformément aux usages professionnels et locaux, soit à hauteur de

4'000 francs.

A teneur de l'art. 95 al. 1 de la loi

fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en

cas d'insolvabilité (LACI), la demande de restitution est régie par l'art. 25

LPGA. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA (première phase), les prestations indûment

touchées doivent être restituées. Cette disposition est issue de la

réglementation et de la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la

LPGA (ATF 130 V 319 consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence,

développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au

31 décembre 2002) et applicable par analogie à la restitution d'indemnités

indûment perçues de l'assurance chômage (cf. ATF 122 V 368 consid. 3, 110 V 179

considl 2a, et les références), l'obligation de restituer suppose que soient

remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de

la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (cf. arrêt du

Tribunal fédéral des Assurances non publié du 16 août 2005, dans la Cause

C11/05 et les références citées).

La reconsidération et la révision sont

désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la

jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du

droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision

formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne

s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute

erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par

analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires,

l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en

force formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux

moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique

différente (cf. Arrêt du Tribunal fédéral des Assurances du 16 août 2005

précité, consid. 3 et les références).

3.

Il convient d'examiner en premier

lieu la décision relative à la restitution des indemnités compensatoires

versées à la recourante au mois de mai et juin 2005 en examinant si les

conditions permettant la reconsidération des décisions matérielles par lesquelles

ces indemnités ont été versées sont réunies.

En application de l’art. 24 LACI,

l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la

perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est réputé intermédiaire

tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant

une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de

gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier

devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et

locaux. Cette condition a pour but d'empêcher le dumping salarial à charge de

l’assurance chômage (OFIAMT, act. Seco, Bulletin AC 94/F3/11; DTA 1998, p. 179,

sp. 181). La jurisprudence a toutefois précisé qu’un assuré ne perd pas son

droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain

intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels

et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence

entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et

locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages,

remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa

perte de gain.

4.

En l'espèce, le Seco soutient que

l'activité déployée par la recourante pour l'Y.________ n'avait de stage que le

nom et était en réalité une activité professionnelle normale qui justifiait un

salaire conforme aux usages professionnels et locaux qui, selon lui, se

monterait à 4'000 francs. Le Seco se réfère à cet égard à une de ses directives

(circulaire IC 01/03, ch. marg. C94 et C95) qui traite de l'hypothèse où un

assuré qui veut remplir son obligation de diminuer le dommage accepte une

activité tout à fait normale mais dont la rémunération ne correspond pas aux

usages professionnels et locaux parce que cet emploi est dénommé

"stage". Dans ce cas, la directive prévoit que l'autorité compétente

ne doit verser l'indemnité compensatoire que sur la différence entre le salaire

conforme aux usages professionnels et locaux et le gain assuré.

Le Seco affirme que l'activité

déployée par la recourante était une activité normale et non un stage, mais

force est de constater que cette affirmation n'est pas motivée, ni étayée par

des pièces justificatives; il semble de plus que le Seco n'a pas interpellé l'Y.________

sur ce point.

Pour répondre à cette question, il

faut examiner toutes les circonstances concrètes du cas particulier. En

l'espèce, on constate que la recourante a été engagée par l'Y.________ un mois

seulement après l'obtention de son diplôme et qu'elle n'avait donc pas encore

d'expérience professionnelle liée à son domaine de formation, mis à part un

stage au Centre Z.________ pendant ses études. On ne saurait raisonnablement

considérer que la participation de la recourante, juste après l'obtention de

son diplôme, à une expérience scientifique limitée à un mois constitue une

activité professionnelle normale; au contraire, vu le manque d'expérience

professionnelle de la recourante, la brièveté du contrat et la nature des

tâches confiées à la recourante durant l'expérience (collectes des données),

l'activité déployée par la recourante s'apparente bien plus à un stage qu'à un

emploi normal.

Dans sa réponse au juge instructeur,

l'Y.________ a d'ailleurs confirmé qu'il s'agissait clairement d'un stage de

recherches "sur le terrain" et la recourante a produit plusieurs

contrats de stage passés entre de jeunes diplômés et des associations actives

dans le domaine de l'environnement de même nature que celui passé avec l'Y.________.

Ce genre de contrat de stage semble ainsi assez fréquent dans le domaine

d'activité de la recourante. En définitive, aucun élément au dossier ne vient

contredire la version des faits de la recourante et de l'Y.________. Seul le

Seco soutient que la recourante effectuait une activité normale et non pas un

stage. Mais, comme le Tribunal fédéral dans son arrêt du 16 août 2006 (C

59/06), le tribunal de céans considère que l'appréciation du Seco ne suffit pas

à établir, au degré de la vraisemblance prépondérante, que la recourante a

effectué une activité normale durant cette période.

5.

On ne saurait ainsi affirmer que

l'appréciation initiale de la caisse selon laquelle un salaire mensuel de 2'000

francs en tant que stagiaire peut être considéré comme conforme aux usages

professionnels et locaux au sens de l'art. 24 al. 3 LACI serait "sans nul

doute erronée" au sens de l'art. 53 al. 2

LPGA. On ne saurait en outre considérer que la décision de

verser des indemnités compensatoires aux mois de mai et juin 2005 sur la base

d'un salaire mensuel de stagiaire serait manifestement erronée au seul motif

qu'elle ne serait pas conforme à la directive du Seco relative aux emplois

qualifiés de "stage" (directive circulaire IC C 95 mentionnée

ci-dessus). Comme le tribunal administratif a déjà eu l'occasion de le relever,

on ne saurait en effet d'emblée considérer comme sans nul doute erronée une

décision qui s'écarte d'une pratique "codifiée " par le Seco

puisqu'il arrive fréquemment que la pratique du Seco fasse l'objet de critiques

du Tribunal fédéral des assurances (arrêts PS.2005.0037 du 11 mai 2005 et arrêt

PS.2005.0260 confirmé par l'ATF non publié cité ci-dessus dans lequel le

tribunal a jugé que le fait de considérer un gain intermédiaire de 550 francs

pour un designer-stagiaire comme conforme aux usages n'était pas manifestement

erroné; voir également l'arrêt PS.2005.0011 dans lequel le tribunal a considéré

comme conforme aux usages un salaire de mille euros par mois pour un stage dans

l'humanitaire).

6.

Il faut dès lors admettre que le

versement initial des indemnités de chômage pour les mois de mai et juin 2005

ne présentait pas de caractère manifestement erroné. Comme dans l'ATF précité,

il convient de relever que cette appréciation est encore confortée par le fait

que l'on pouvait envisager le stage de l'intéressée comme un "stage

professionnel" destiné en premier lieu à lui fournir une première

expérience professionnelle (voir art. 64a al. 1 let. b LACI et 97a OACI ainsi

que la Circulaire MMT I 6).

7.

Il résulte de ce qui précède que les

conditions mises à la reconsidération d'une décision passée en force ne sont

pas réalisées, de sorte que la restitution des indemnités versées à la

recourante aux mois de mai et juin 2005 ne peut pas être exigée. Le recours

doit par conséquent être admis sans frais pour la recourante qui, assistée d'un

mandataire professionnel, a droit à des dépens à la charge de la caisse

cantonale de chômage.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de la caisse cantonale de

chômage du 2 février 2007 est réformée en ce sens que l'opposition est admise

et la décision de la caisse du 15 septembre 2006 est annulée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans

frais.

IV.

Une somme de mille francs est allouée

à X.________ à titre de dépens à la charge de la Caisse cantonale de chômage.

Lausanne, le 28 mars 2008

Le président: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.