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Décision

PS.2007.0056

TA - PS.2007.0056 - 2007-05-21 - X.________ c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Pully

21 mai 2007Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ est entré le 27 novembre 2001 en service auprès

de Y.________ en tant que "Site Acquisition Manager".

Envisageant de supprimer 180 postes de travail d'ici

fin 2006, Y.________ a conclu avec le syndicat de la communication, le 11 mai

2006, un plan social destiné à éviter des situations difficiles. Ce plan social

contient notamment les clauses suivantes:

"3.3 Etendue et

objet des prestations

Y.________ offre un contrat de

travail de durée limitée aux collaborateurs qui perdent leur poste dans le

cadre de cette restructuration. Il est mis fin aux rapports de travail

existants avec Y.________. Pendant la durée du contrat de travail de durée

limitée, le dernier salaire sera versé (voir à ce sujet art. 3.8). Pendant la

durée de cet emploi, les collaborateurs ont pour seule tâche de trouver un

nouvel emploi. Ils seront soutenus par une entreprise externe spécialisée, dans

le cadre d'un programme Outplacement.

(...)

3.4. Programme

Outplacement

(...)

A travers la participation au

programme Outplacement, les collaborateurs sont soutenus dans leur recherche

d'un nouveau poste (analyse de la situation actuelle, réorientation, dossier de

candidature, training pour entretiens d'embauche, réseau de contact).

§

Les collaborateurs sont soutenus par des mesures

déterminées de manière individuelle.

§

Les collaborateurs ont l'obligation de chercher

activement un nouvel emploi et de consentir à prendre un poste acceptable. En

cas de non-respect prouvé de l'obligation de chercher activement un nouvel

emploi, les prestations du plan social peuvent être réduites ou il peut être mis

fin au contrat de travail de durée limitée. Le refus d'un emploi acceptable

selon l'art. 3.5 entraîne dans tous les cas une interruption de prestations

supplémentaires. Avant que Y.________ ne prenne une mesure, le droit d'être

entendu doit être accordé au collaborateur et la Commission Paritaire prévue à

l'art. 5 doit être entendue.

§

Le programme Outplacement commence au moment de

l'entrée en vigueur du contrat individuel de travail de durée indéterminée.

(..)

3.5 Acceptabilité

Les offres

d'emploi sont considérées comme acceptables sous les conditions suivantes (sous

réserve d'accords individuels dérogatoires concernant l'acceptabilité):

§

Prise en considération convenable des capacités,

activité antérieure, horaire de travail, taux d'activité, formation et

intérêts.

§

Prise en considération des conditions propres à

l'usage local et à l'usage de la profession;

§

Perte de salaire de max. 15% du salaire brut;

§

Le trajet pour se rendre au travail en transports

publics ne dépasse pas 90 minutes par course (du domicile au lieu de travail

porte à porte), excepté si le trajet actuel pour se rendre au travail dépasse

déjà cette durée (...)".

Par lettre datée du 13 mai 2006 (mais qui se réfère

à un entretien du 17 mai 2006), Y.________ a résilié le contrat de travail de

l'intéressé pour la fin du délai de congé qui était de trois mois, soit pour le

31 août 2006. Cette lettre précise que l'intéressé était libéré de l'obligation

de travailler à compter du 20 mai 2006 jusqu'à la fin du délai de résiliation,

que le salaire serait versé conformément au contrat de travail et que si

l'intéressé acceptait le contrat de durée déterminée (qu'il devait alors

renvoyer d'ici au 31 mai 2006) cette lettre deviendrait caduque.

Le contrat de durée déterminée établi par Y.________

pour l'intéressé et signé par Y.________ le 17 mais 2006 contient notamment les

clauses suivantes :

"1. Durée du

contrat

Ce contrat est de durée limitée et

s'étend du 6/1/2006 au 9/30/2006 (durée du programme de réorientation

professionnelle). Il remplace les contrats de travail précédents. Le contrat

n'entre pas en vigueur si la collaboratrice / le collaborateur refuse un

contrat de travail convenable au sein de Y.________ avant le début de sa

participation au programme de réorientation professionnelle.

2. But

Ce nouveau contrat doit remplir

l'objectif d'offrir la possibilité à la collaboratrice / au collaborateur, à

l'aide de mesures appropriées, de se réorienter sur le marché du travail.

3. Libération

Pendant la période définie

ci-dessus, la collaboratrice / le collaborateur est libéré (e) de son ancienne

activité, ce qui lui donne la possibiité de se consacrer entièrement à la réorientation

professionnelle.

4. Période d'essai

Aucune".

5. Résiliation du

contrat de travail

Pour faciliter son engagement à un

nouveau poste de travail, la collaboratrice / le collaborateur a le droit de

rompre le présent contrat de travail à tout moment, à sa convenance, ce qui met

fin dès ce moment-là à toutes les prestations issues du plan social.

Y.________ ne peut résilier le

contrat de travail en tout moment, pour la fin d'un mois, qu'en cas de

violation par la collaboratrice / le collaborateur des obligations légales et

contractuelles en vigueur, ainsi qu'en cas de refus d'une offre d'emploi

convenable, de non présentation à un entretien de consultation ou à un cours

convenu dans le programme ou en cas de non observation des directives du conseiller

d'Outplacement.

(...)

8. Prestations du

programme de réorientation professionnelle

Le soutien à l'établissement d'une

analyse de la situation actuelle, la réorientation professionnelle, la

définition de l'objectif de recherche, l'établissement du dossier de

candidature, l'entraînement aux entretiens d'embauche, le réseau de

connaissance, les agences de placement, et selon les circonstances,

l'utilisation des infrastructures sur le site de l'entreprise d'Outplacement

font partie des éléments essentiels de ce programme.

9. Obligations

La collaboratrice / le collaborateur

doit entreprendre tout ce qui est en son pouvoir pour sa réintégration dans le

marché du travail, et si nécessaire, également en dehors du domaine d'activité

de son emploi précédent. Elle / il doit démontrer au conseiller d'Outplacement

les efforts fournis dans sa recherche d'emploi. La collaboratrice / le

collaborateur doit suivre les directives de l'entreprise d'Outplacement.

(...)

L'intéressé n'a pas signé le contrat proposé

ci-dessus.

B.

Le 7 août 2006, l'intéressé s'est inscrit en tant que

demandeur d'emploi à l'Office régional de placement en demandant les indemnités

journalières à compter du 1er septembre 2006.

Par lettre du 11 septembre 2006, la Caisse cantonale

de chômage a interpellé l'intéressé en rappelant qu'est notamment réputé sans

travail par sa propre faute, l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de

travail sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi. La

Caisse exposait ceci:

"En ayant refusé le contrat

de durée déterminée d'un mois que Y.________ vous a proposé, contrat faisant

suite à votre délai de congé au 31 août 2006, vous vous exposez donc à une

suspension dans l'exercice de votre droit aux indemnités de chômage".

L'intéressé s'est déterminé le 18 septembre 2006 en

exposant en bref que le "contrat de durée déterminée" ne reflétait

pas la réelle intention des parties puisqu'il n'était destiné qu'à fixer les

modalités d'un programme d'aide à la recherche d'un nouvel emploi, sans

obligation pour lui de fournir une prestation de travail. Pour l'intéressé,

l'aide proposée devait être considérée, au même titre qu'un plan social, comme

une prestation échappant aux obligations légales de l'employeur et ne relevant

pas de l'emploi convenable qu'il aurait eu l'obligation d'accepter. L'intéressé

a ajouté que "outre un éventuel emploi, je me focalise depuis le 20 mai, y

compris durant les 25 jours de congé dus par mon ancien employeur, sur un

projet de création d'entreprise dans un secteur connexe aux télécom".

Par décision du 27 septembre 2006, l'Office régional

de placement a accordé à l'intéressé, du 1er septembre au 25 octobre

2006, trente-neuf indemnités journalières pour le soutien aux assurés dans la

phase d'élaboration d'un projet d'activité indépendante à débuter pendant la

période de congé (cette décision remplace une décision du 14 septembre précédent

concernant nonante indemnités journalières du 15 juin au 19 octobre 2006). Le

projet de l'intéressé, qui concernait des prestations de sous-traitance pour le

compte des opérateurs de téléphonie mobile, a finalement été abandonné, ainsi

qu'en atteste une communication de l'Office régional de placement du 31 octobre

2006 qui conclut qu'après analyse des circonstances, aucune suspension du droit

à l'indemnité ne se justifie.

C.

Par décision du 28 septembre 2006, la Caisse cantonale de

chômage a prononcé contre l'intéressé une suspension du droit aux indemnités de

seize jours indemnisables dès le 1er septembre 2006 pour le motif

que l'intéressé aurait eu la possibilité de travailler encore un mois jusqu'au

30 septembre 2006.

Frappé d'opposition, cette décision a été maintenue

par décision de la Caisse cantonale de chômage, division technique et

juridique, du 26 février 2007.

D.

Par acte de son conseil du 28 mars 2007, l'intéressé a

contesté cette décision en demandant en substance que le droit aux indemnités

lui soit reconnu dès le 1er septembre 2006.

L'Office régional de placement s'en est remis à

justice le 10 avril 2007. La Caisse cantonale de chômage a conclu au rejet du

recours par lettre du 17 avril 2007.

E.

Le Tribunal administratif a délibéré par voie de

circulation et décidé de rendre le présent arrêt.

Considérants

1.

L'assuré a droit à l'indemnité de chômage

si, notamment, il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1

lit. a LACI) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération

(art. 8 al. 1 lit. b LACI). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à

un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art.

10.

al. 1 LACI).

Les art. 11 et 11a LACI prévoient notamment ce qui

suit:

"Art. 11

1.

Il y a lieu de prendre en considération la perte

de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux

journées de travail consécutives.

(…)

3.

N’est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle

le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation

anticipée des rapports de travail.

4.

La perte de travail est prise en considération

indépendamment du fait que l’assuré a touché une indemnité de vacances à la fin

de ses rapports de travail ou qu’une telle indemnité était comprise dans son

salaire. Le Conseil fédéral peut édicter une réglementation dérogatoire pour

des cas particuliers.

Art. 11a

1.

La perte de travail n’est pas prise en

considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur

couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de

travail.

2.

Les prestations volontaires de l’employeur ne

sont prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à

l’art. 3, al. 2.

(…) »

a) La notion de droit au salaire couvre le salaire

dû en cas de non respect du délai de congé (art. 335c CO) et de résiliation en

temps inopportun (art. 336c CO). Dès lors, si le travailleur continue à toucher

son salaire après sa mise en disponibilité, il ne subit pas de perte de gain et

n’a donc pas droit à l’indemnité de chômage. En outre, si l’employeur et le

travailleur conviennent d’une indemnité en raison de la résiliation anticipée des

rapports de travail, la perte de travail correspondante n’est pas indemnisable

(v. Secrétariat d’Etat à l’économie - ci-après : SECO -, Circulaire

relative à l’indemnité de chômage, janvier 2003, B53).

b) Au sens de l'art. 11 al. 3 LACI, sont considérées

comme indemnités pour cause de résiliation anticipée les prétentions fondées

sur les art. 337b et 337c al. 1 CO. (SECO, ibid., B54). Dans ces deux cas en

effet, il s'agit d'indemnités correspondant à des dommages-intérêts pour la perte

de salaire (v. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in :

Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), n° 132 et les notes 275, 276 et

277, p. 55). Il en va autrement des indemnités fondées sur les art. 336a et

337c al. 3 CO parce que celles-ci ne font pas partie du salaire déterminant (v.

ATFA C248/01 du 25 avril 2002 ; ATF 123 V 5; cf. Nussbaumer, ibid.).

En outre, la perte de travail n’est pas prise en

considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur

couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail

(art. 11a al. 1 LACI).

Ces prestations ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le

montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 (ibid., al. 2). Sont réputées prestations

volontaires de l’employeur les prestations allouées en cas de résiliation de

rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne

constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al.

3.

LACI (art. 10a OACI). En revanche, les prestations ayant d’autres origines,

c’est-à-dire les prestations volontaires de l’employeur (s’inscrivant,

notamment, dans le cadre d’un plan social ou en faveur de personnes ayant des

ressources modestes, les primes de fidélité, les indemnités de départ)

n’entrent pas dans cette notion, de même que la rémunération des heures

supplémentaires. Même si elles sont considérées comme salaire déterminant au

sens de la législation sur l’AVS, ces prestations ne sont pas prises en compte

dans le calcul de la perte de gain, ni par conséquent dans celui du gain assuré

(SECO, ibid., B55).

En l'espèce, l'argumentation développée par le

recourant consiste essentiellement à contester que le contrat de durée déterminée

que son employeur lui a proposé le 17 mai 2006 constitue un contrat de travail.

Il y manquerait selon lui les éléments caractéristiques propres au contrat de

travail, en particulier l'existence d'une prestation de travail, d'un rapport

de subordination juridique, de la rémunération et de l'élément de durée.

Dans la décision attaquée, l'autorité intimée s'est

avant tout fondée sur une analyse économique de la situation en considérant

qu'en vertu de son devoir de diminuer le dommage pour l'assurance-chômage,

l'assuré devait accepter la nouvelle offre d'emploi proposée, qui était d'ailleurs

tout à fait convenable selon elle. Elle a relevé que le recourant s'était privé

de la possibilité, tout en conservant son salaire, de la possibilité d'un

éventuel réengagement par son employeur. Cette analyse économique est

convaincante. On ne peut pas lui préférer l'analyse juridique que soutient le

recourant car elle est erronée. S'il est vrai que le recourant, s'il avait

conclu un contrat de durée déterminée valable jusqu'au 30 septembre 2006,

aurait été libéré de l'obligation d'accomplir son travail habituel, il n'en

aurait pas pour autant recouvré la disponibilité de son temps, qu'il aurait été

tenu de maintenir à la disposition de son employeur conformément aux

instructions de celui-ci relatives à sa participation aux mesures prévues par le

plan social, qui devait se dérouler aussi bien sur le lieu de travail habituel

que dans les locaux de "l'entreprise d'Outplacement". En cela, la

situation du travailleur est comparable à celle de celui qui, à l'intérieur de

l'entreprise, attend du travail: comme en a jugé le Tribunal fédéral, ce

service de piquet est considéré comme un temps de travail normal car le

travailleur ne peut pas disposer de son temps d'une autre manière, en

particulier pas pour ses propres besoins. La notion de travail, qui n'implique pas

nécessairement une activité, peut consister en une disponibilité organisée en

vue de la satisfaction d'un besoin (ATF 124 III 249, consid. 3a et b).

C'est donc en vain que le recourant conteste la

qualification de contrat de travail au contrat de durée déterminée que son

employeur lui avait proposé jusqu'au 30 septembre 2006. Il est vrai que le

contrat proposé prévoyait qu'il n'entrerait pas en vigueur si le collaborateur

refusait un contrat de travail convenable au sein de Sunrise avant le début de

sa participation au programme de réorientation professionnelle. Peu importe

cependant car cette hypothèse ne s'est pas réalisée. On peut certes aussi

supposer que le refus du recourant de signer le contrat de durée déterminée

proposé était motivé par son projet d'entreprendre une activité indépendante.

Cependant, le recourant ne soutient pas que ce projet-là l'aurait autorisé à se

priver d'un emploi salarié durant le mois de septembre 2006. C'est donc

finalement bien par la faute du recourant que celui-ci s'est trouvé sans emploi

durant ce dernier mois, ce qui justifie une suspension du droit à l'indemnité

en vertu de l'art. 30 al. 1 lit. a LACI.

2.

Pour le surplus, l'autorité intimée a retenu à juste titre

que l'autorité n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en qualifiant la

faute de moyennement grave et en prononçant une suspension pour une durée égale

au minimum prévu pour ce cas par l'art. 45 al. 2 lit. b OACI.

3.

Vu ce qui précède, le recours est rejeté, sans frais pour

le recourant.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de la Caisse cantonale de chômage du 26

février 2007 est maintenue.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 21 mai 2007

Le

président:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.