PS.2007.0064

CDAP - PS.2007.0064 - 2008-03-31 - X. /Unia Caisse de chômage

31 mars 2008Français13 min

Indemnité de départ. Le salaire déterminant pour le calcul de la durée de la période pendant laquelle la perte de travail n'est pas prise en considération est le salaire effectivement touché, même si son montant dépasse celui du gain assuré maximum. Ce salaire déterminant se calcule selon les règles qui s'appliquent à la détermination du gain assuré, à la différence qu'il n'est pas plafonné. Il comprend ainsi le treizième salaire et la gratification, mais non les indemnités pour frais.

Faits

Vu les faits suivants

Depuis le 1er septembre 2003, X________, né le

5 octobre 1966, travaillait en qualité de "Manager Business

Control" pour l'entreprise Y._______ SA, à Pully. A la suite d'une

restructuration du groupe, son poste a été supprimé et son contrat de travail

résilié pour le 31 janvier 2007. X________ a été libéré de son obligation de

travailler dès le 1er novembre 2006 et a reçu un montant de 300'000 fr.

à titre d'indemnité de départ. Son dernier salaire mensuel brut s'élevait à

15'322 fr. 70.

Le 12 décembre 2006, X________ s'est inscrit comme

demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement de Pully. Il a

revendiqué le versement de l'indemnité de chômage dès le 1er février

2007.

Par décision du 26 février 2007, la Caisse de chômage UNIA

(ci-après: la caisse) a refusé à X________ le droit à l'indemnité de chômage

pour une durée de vingt-un mois et quinze jours, soit du 1er février

2007 au 21 novembre 2008, au motif que l'indemnité de départ versée par son

ancien employeur couvrait sa perte de revenu résultant de la résiliation des

rapports de travail. S'agissant de la durée de la perte de gain non prise en

considération, la caisse a relevé ceci:

"Le montant à prendre en considération par la Caisse

s'élève à Fr. 193'200.--.*

*Prestations volontaires de départ: Fr.

300'000..--

./. Salaire AVS maximum Fr.

106'800.--

Solde prestations volontaires à prendre en considération Fr.

193'200.--

La Caisse doit ensuite établir la durée correspondant à la

perte de gain non prise en considération. Elle convertit donc le montant de Fr.

193'200.-- en mois de cotisation. Elle obtient ainsi une période de 21 mois et

15 jours** durant lesquels la perte de gain n'est pas prise en considération.

**Fr. 193'200.-- :Fr. 8'900.-- (gain assuré maximum sur

12 mois) = 21.70 mois (0.70x30 :1.4=15 jours)"

Le 20 mars 2007, X________ a formé opposition contre

cette décision. Il a contesté le calcul effectué par la caisse. Il a fait valoir

que la caisse aurait dû prendre en compte le salaire mensuel effectivement

réalisé et non le gain assuré maximum.

Par décision du 2 avril 2007, la caisse a admis

l'opposition et réformé sa décision du 26 février 2007 en ce sens que le droit

à l'indemnité de chômage était refusé à X________ pendant une durée de douze

mois et douze jours, soit du 1er février 2007 au 18 février 2008.

Elle a reconnu qu'elle avait tenu compte du montant maximum assuré, soit 8'900 fr.,

en lieu et place du salaire mensuel soumis à l'AVS, soit 15'322 fr. 70. Elle a

dès lors procédé à un nouveau calcul qui s'établit comme il suit:

"Fr. 193'200 : Fr. 15'322.70 (salaire mensuel) =

12.60 mois (0.60x30 : 1.4=12 jours)"

Le 10 avril 2007, X________ a recouru contre cette

décision devant le Tribunal administratif (devenu le 1er janvier

2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal). Il a fait

valoir que la caisse n'avait tenu compte dans son calcul que du salaire mensuel

de base, soit 15'322 fr. 70. D'après lui, elle aurait dû ajouter à ce montant

la gratification versée en 2006 de 33'062 fr., soit 2'755 fr.17 par mois, et

l'indemnité de transport de 900 fr. par mois. Selon le calcul effectué par le

recourant, la durée de la non-prise en considération de la perte de travail devrait

s'élever en tenant compte de ces éléments à dix mois et trois jours.

Le 19 avril 2007, la caisse a écrit au recourant une

lettre dont on extrait le passage suivant:

"Toutefois et renseignements pris, le montant de CHF

33'062 correspondant à une gratification versée en 2006, équivaut à la

gratification calculée pour l'année 2005. L'indemnité de transport perçue

mensuellement de CHF 900 n'est pas soumise à l'AVS. Les deux genres

d'indemnités cités plus haut ne peuvent pas modifier le montant pris en

considération par notre caisse. Cependant, la gratification correspondant à

l'année 2006 pourrait changer cette donne. Nous vous prions donc de bien

vouloir nous transmettre la fiche de salaire correspondant à ladite

gratification (…)."

Le 25 avril 2007, le recourant a transmis à la

caisse sa fiche de salaire pour le mois d'avril 2007 qui fait état d'une

gratification de 27'029 fr. Il a relevé qu'il lui semblait toutefois plus

correct de prendre en compte le bonus de l'année 2005, car celui de l'année 2006

n'était pas encore connu le 26 février 2007, date de la première décision de la

caisse. S'agissant de l'indemnité de transport, il a indiqué que la circulaire

à laquelle la caisse faisait référence dans sa décision parlait de "salaire

effectivement touché" et non de salaire soumis à l'AVS. La caisse

devait donc à son sens inclure l'indemnité de transport dans le salaire

déterminant pour le calcul de la durée de la non-prise en considération de la

perte de travail.

Dans sa réponse au recours du 4 mai 2007, la caisse

a reconsidéré sa décision sur opposition du 2 avril 2007 comme il suit:

"En lieu et place de CHF 15'322.70 (salaire mensuel), le

montant correspondant à la gratification 2006, CHF 27'029 doit être divisé par

12 et multiplié par 11, les rapports de travail de M. X.________ s'étant

terminés en date du 31.01.07. La moyenne des 12 mois concernant le calcul

relatif au report du délai-cadre d'indemnisation étant de ce fait plus

avantageuse.

Gratification perçue durant les 12 derniers mois avant l'inscription

CHF 24'776.60

Salaire mensuel sur 12 mois (12 x 15'322.70) = CHF 183'872.40

Montant à prendre en considération: 183'872.40 + 24'776.60 =

208'649 : 12 =

CHF 17'387.40

• 193'200 : 17'387.40 = 11.11 mois (0.11x30 : 1.4=2 jours)

• Report: 11 mois et 2 jours

= soit jusqu'au 2 janvier 2008 y compris"

A réception de cette nouvelle décision, le recourant

a été invité à prendre position et à requérir au besoin d'autres mesures

d'instruction. Faute de réaction du recourant, le tribunal a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 60 de la

loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS

830.

), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les

autres conditions prévues à l’art. 61 LPGA, si bien qu’il y a lieu d’entrer en

matière sur le fond.

2.

Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. b de la loi fédérale du

25.

juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas

d’insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage,

si, notamment, il a subi une perte de travail à prendre en considération. Selon

l'art. 11a LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération tant que

des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu

résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Les prestations

volontaires de l’employeur ne sont prises en compte que pour la part qui

dépasse le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 (art. 11a al. 2). Ce montant

maximum s'élève selon l'art. 22 al. 1 de l'ordonnance du 20 décembre 1982 sur

l'assurance-accidents (OLAA; RS 832.202), auquel se réfère l'art. 3 al. 2 LACI,

à 106'800 fr. (montant valable avant la révision du 27 juin 2007, entrée en

vigueur le 1er janvier 2008). Pour déterminer la durée de la période

durant laquelle la perte de travail n'est pas prise en considération, on divise

le montant des prestations volontaires prises en compte par le salaire perçu

dans le cadre de l'activité ayant donné lieu à leur versement, que l'assuré ait

exercé ou non une activité lucrative pendant cette période (art. 10c al. 2 de

l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et

l'indemnité en cas d'insolvabilité [OACI; RS 837.02]). Si le montant du salaire

variait, le salaire déterminant est le salaire moyen des six ou des douze

derniers mois. Si les rapports de travail ont duré moins de six mois, le

salaire déterminant est le salaire moyen couvrant la durée des rapports de

travail (B. Rubin, Assurance-chômage, 2e éd., Zurich 2006, p. 166; ég.

Secrétariat d'Etat à l'économie, Circulaire relative à l'indemnité de chômage

[ci-après: Seco, circulaire IC], janvier 2007, B127). Dans sa circulaire IC, le

Seco relève que l'élément déterminant est "le salaire effectivement

touché, 13e mois, gratification, etc. (voir ch. marg. C2) même si

son montant dépasse le montant du gain assuré maximum (actuellement 8'900

francs par mois)" (Seco, circulaire IC, B127; dans le même sens, B. Rubin,

op. cit., p. 169).

3.

En l'espèce, le litige porte sur le montant du salaire

déterminant pour le calcul de la durée de la période pendant laquelle la perte

de travail n'est pas prise en considération. Pour le recourant, l'autorité

intimée aurait dû ajouter au salaire mensuel de base la gratification qu'il

avait reçue en 2006 et l'indemnité de transport mensuelle qu'il percevait.

a) Le salaire déterminant pour le calcul de la durée

de la période pendant laquelle la perte de travail n'est pas prise en

considération est, comme on l'a vu précédemment, le salaire effectivement

touché, même si son montant dépasse celui du gain assuré maximum. Celui-ci se calcule

selon les mêmes règles qui s'appliquent à la détermination du gain assuré, à la

différence qu'il n'est pas plafonné. Dans sa circulaire IC, le Seco renvoie du

reste au ch. C2 qui traite de la fixation du gain assuré (Seco, circulaire IC,

B127). On peut donc se référer aux règles sur la détermination du gain assuré.

b) Selon l'art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain

assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est

obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une

période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et

convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités

pour inconvénients liées à l'exécution du travail. Entrent notamment dans le

gain déterminant le treizème salaire et la gratification si l'assuré les a

effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire

reconnaître des prétentions qu'il a rendues crédibles (Tribunal administratif,

arrêt PS.2004.0188 du 20 octobre 2005; Seco, circulaire IC, C2). En revanche,

ne font pas partie du gain assuré les indemnités pour frais (DTA 1992 p. 141 consid.

2c; ég. Seco, circulaire IC, C2; B. Rubin, op. cit., p. 309).

c) Le recourant fait tout d'abord valoir que la

gratification aurait dû être incluse dans le salaire déterminant pour le calcul

de la durée de la non prise en considération de la perte de travail. Dans sa

nouvelle décision transmise avec sa réponse, l'autorité intimée a tenu compte

dans son calcul de la gratification de l'année 2006. Le recourant soutient toutefois

qu'il aurait été plus correct de prendre en compte la gratification de l'année

2005, car celle de l'année 2006 n'était pas encore connue le 26 février 2007,

date de la première décision de la caisse. On ne saurait suivre cette

argumentation. La gratification déterminante est en effet celle qui concerne la

période précédant le début du délai-cadre d'indemnisation, soit en l'espèce

2006.

Peu importe qu'elle ait été versée postérieurement.

d) Le recourant considère ensuite que l'indemnité de

transport de 900 fr. par mois aurait dû être prise en compte dans le calcul de

la caisse. Ce point de vue est mal fondé. L'allocation de transport est en

effet une indemnité pour frais qui, selon la jurisprudence précitée (et les

instructions du Seco), ne fait pas partie du gain déterminant.

4.

Le recours formé à l'encontre de la décision du 2 avril

2007.

est sans objet, dès lors qu'elle a été rapportée par celle du 4 mai 2007.

Les considérants qui précèdent conduisent en outre au rejet du recours formé à

l'encontre de la décision de l'autorité intimée du 4 mai 2007 (modifiant celle

du 2 avril 2007); cette nouvelle décision sera dès lors confirmée. L'arrêt est

rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours formé à l'encontre de la décision du 2 avril

2007.

est sans objet.

II.

Le recours formé à l'encontre de la décision du 4 mai 2007

est rejeté.

III.

La décision de la Caisse de chômage UNIA du 4 mai 2007 est

confirmée.

IV.

L'arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 31 mars 2008

président:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai

6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.

Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.

CDAP - PS.2007.0064 - 2008-03-31 - X. /Unia Caisse de chômage

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

830.

2.

25.

3.

2006.

4.

2007.

2007.

173.