PS.2007.0071

TA - PS.2007.0071 - 2007-08-31 - X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne

31 août 2007Français19 min

Personne engagée par la Coop pour gérer un Pronto Shop. Création d'une Sàrl à cet effet, dont cette personne est l'employée, tout en étant associée gérante. Fin de la collaboration avec la Coop au 31 juillet 2006 et cessation de toute activité depuis cette date. Dès lors que la recourante ne disposait d'aucun pouvoir de gestion ou d'administration dans le cadre de la Sàrl, celle-ci n'avait pas une position assimilable à un employeur. En outre, le droit aux indemnités de chômage dès le 1er août 2006 est établi, puisque la Sàrl a cessé toute activité dès cette date.

Faits

Vu les faits suivants

La société à responsabilité Y.________ Sàrl avec siège à

Lucerne a été inscrite au Registre du commerce le 16 septembre 2004. Lors de

l’inscription, X.________ a été inscrite comme associée–gérante avec signature

collective à deux avec une part de 45'000 fr. et Z.________ comme associée sans

droit de signature avec une part de 5'000 fr. A.________, gérant et B.________

se sont vu octroyer la signature collective à deux. La sàrl a pour but la

gestion et l’exploitation d’un magasin C.________à Lausanne-Ouchy appartenant à

la société Z.________.

Les statuts prévoient, à titre de prestations

annexes (cf. art. 7 des statuts), les obligations suivantes à charge des

gérants :

Les gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la

société, d’acheter à Z.________, aux prix fixés par Z.________, tout

l’assortiment de produits et de prestations commercialisés par la société dans

le C.________Shop de Lausanne-Ouchy (obligation de commande et de prise de

livraison) ;

Les gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la

société, de (re) vendre leurs marchandises et prestations exclusivement aux

clients individuels de leur C.________Shop ;

Les gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la

société, de respecter les prix imposés par Z.________ (respect des prix

indicatifs) pour toutes les marchandises et prestations commercialisées par la

société ;

Les gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société,

de respecter les exigences fixées par Z.________ en matière technique, de

gestion, de marketing, etc. pour l’exploitation et la gestion du C.________Shop ;

Les gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la

société, d’utiliser exclusivement le savoir-faire de Z.________ pour la

direction et la gestion du C.________Shop.

Les art 10 et 11 des statuts

précisent s’agissant de l’assemblée des associés ou de la gestion que :

la majorité absolue des voix exprimées est requise pour

les décisions et les élections, mais qu’en cas d’égalité des voix, la Z.________

décide.

Par contrat de travail du 13 octobre 2004, la société Y.________

Sàrl, par son gérant A.________, a engagé X.________ en qualité de gérante du

magasin C.________à Lausanne-Ouchy, l’entrée en fonction étant fixée au 27

septembre 2004.

Par contrat de bail du 15 septembre 2004, Z.________ a mis

à disposition de la Sàrl le local de vente. Ce contrat spécifie

notamment que:

La société met en permanence son personnel à disposition. Z.________

peut opposer son veto à l’engagement par la société de personnel ne

satisfaisant pas aux exigences requises ou plus tard (art. 5.1) ;

La présentation de l’assortiment est imposée par Z.________

pour l’objet du contrat selon le plan de mise en rayon ci-joint. Les modifications

souhaitées par la société ne peuvent être effectuées qu’après autorisation

écrite de Z.________. Celles qui sont ordonnées par Z.________ doivent être

appliquées immédiatement ;

Les fournisseurs sont désignés par Z.________ ;

La société s’engage, lors de l’embauche de ses employés, à

utiliser les contrats de travail soumis par Z.________.

Z.________ a octroyé à X.________ un prêt pour la gérance

de la Sàrl de 60'000 fr. selon contrat du 14 octobre 2004, puis de 180'000 fr.

selon contrat du 3 janvier 2006. Mme X.________a encore souscrit un prêt de 36'000

fr. au taux de 12.4 % auprès de D.________SA.

Par lettre du 28 avril 2006 à l’entête de la Sàrl, X.________

a résilié son contrat de travail auprès de Z.________ pour le 31 octobre 2006.

Par lettre du 3 mai 2006, Z.________ a accusé

réception du courrier précité et pris note de la résiliation du contrat de bail

conclu entre la Sàrl et C.________ avec effet au 31 octobre 2006. Elle a ajouté

« nous acceptons par conséquent votre démission en tant que gérante

associée de la Y.________ Sàrl avec effet au 31.10. 2006. »

Le 31 juillet 2006 la Sàrl par sa gérante X.________

indiquait à cette dernière ce qui suit :

« la présente confirme les

conséquences de la situation qui vous est connue, à savoir que tout rapport de

travail entre Y.________ Sàrl et vous-même prendront fin ce jour, le 31 juillet

2006, à l’heure de fermeture du magasin « C.________ » d’Ouchy.

L’objet même de la société Y.________

Sàrl est effectivement l’exploitation de ce « C.________ ». Or, le 31

juillet 2006, à l’heure de la fermeture, la jouissance de ce magasin sera

retirée à cette société, suite à des pressions irrépressibles exercées par Z.________

et face laquelle elle se trouve dans une totale impuissance.

Dans cette situation, la société

est dans l’impossibilité d’exécuter quelque contrat de travail que ce soit.

Toutes les relations contractuelles sont donc éteintes en vertu de l’art. 119

du Code des obligations. Alternativement et comme mutuellement constaté depuis

qu’il est établi que la société sera dépouillée de son unique instrument de

production à la date susdite, le contrat doit être considéré comme résilié pour

des motifs relevant de l’article 337 CO. De surcroît, la société elle-même doit

être considérée comme dissoute en vertu de l’article 820 ch. 1 CO (en rapport

avec l’article 545 al. 1 ch. 1 CO) puisque la réalisation de son but social

sera manifestement impossible dès le 31 juillet 2006, à l’heure de

fermeture. »

X.________ a été radiée du Registre du commerce en

tant qu’associée gérante le 30 octobre 2006.

Elle s’est inscrite sous la raison sociale « D.________,

X.F.________» exploitation d’une station essence avec shop le 29 octobre 2006.

Le 17 juillet 2006, X.________ a requis le versement des

indemnités de chômage. Par décision du 20 octobre 2006, la Caisse cantonale de

chômage, agence de Lausanne a refusé cette demande au motif qu’elle était

inscrite au Registre du commerce en tant qu’associée gérante avec signature

collective à deux de la société sur laquelle elle exerçait par conséquent un

pouvoir décisionnel.

Par décision du 20 mars 2007, la Caisse cantonale de

chômage (ci-après : la Caisse) a rejeté l’opposition formulée par X.________.

X.________ s’est pourvue contre cette décision

auprès du Tribunal administratif le 20 avril 2007. Elle conclut à la réforme de

cette décision en ce sens que le droit aux indemnités de chômage lui soit

accordé pour les mois d’août à octobre 2006, subsidiairement à ce que la

décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée à la Caisse pour nouvelle

décision.

La Caisse a conclu au rejet du recours et au

maintien de sa décision, par lettre du 29 mai 2007.

Sur requête du juge instructeur du 12 juin 2007, Z.________

a précisé ce qui suit dans un courrier du 19 juin 2007:

« La société précitée dont

Mme X.________était la gérante associée avait exploité le magasin C.________Shop

à Ouchy. Dans ce but Z.________ avait loué les locaux ainsi que le concept

vente. Avec effet au 31 juillet 2006 la société a cessé l’exploitation du C.________Shop

et les parties ont résilié le contrat de bail. Nous présumons que la société

n’exerce aucune activité à partir du 31 juillet 2006. »

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60

de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des

assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est au surplus recevable en la

forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Selon l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin

1982.

sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité

(LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est

sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de

travail à prendre en considération (let. b). Selon la jurisprudence, un

travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un

employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié

formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur

ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en

effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de

chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de

l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette

disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les

décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement -

en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore

de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même

des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Ainsi, l'administrateur qui est en même temps salarié d'une société

anonyme et qui est titulaire de la signature collective à deux, doit être

considéré comme appartenant au cercle des personnes visées par l'art. 31 al. 3

let. c LACI, quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches et le mode

de gestion interne de la société et nonobstant le fait que le président du

conseil d'administration détienne 90 pour cent des actions et dispose, quant à

lui, de la signature individuelle (DTA 1996 no 10 p. 48). La situation est en

revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable

à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la

fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement

visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister

mais que le salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt

définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre,

l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 238

consid. 7b/bb).

Selon le Tribunal fédéral des assurances, le fait de

subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un

employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien

avec la société qui l'employait peut paraître rigoureux selon les circonstances

du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont

présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de

la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au

droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel

contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail

ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant

une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une

activité pour le compte des sociétés dans lesquelles elles travaillaient. De

par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une

influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement

leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V, 239 consid. 7b/bb).

Dans un arrêt du 27 janvier 2005 en la cause

C.45/2004, le Tribunal fédéral a précisé ce qui suit :

« il n’est pas admissible de

refuser, de façon générale, le droits aux prestations aux employés au seul

motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils sont

inscrits au registre du commerce. Il n’y a pas lieu de se fonder de façon

stricte sur la position formelle de l’organe à considérer ; il faut bien

plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances

concrètes. C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est

déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let. c

LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (…) En particulier,

lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un

dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de

prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise. On établira

l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. (…).

La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des

assurances concerne les membres du conseil d’administration, le droit aux

prestation peut être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus

concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société ».

Dans un arrêt du 17 novembre 2006 C.192/2005, il a

précisé que :

« Selon les dispositions

légales régissant l’organisation de la société à responsabilité limitée, les

associés ont non seulement le droit mais l’obligation de participer à la

gestion de la société (art. 811 al. 1 CO). En édictant cette disposition, le

législateur est parti du principe que les personnes qui détiennent la société

doivent également en assumer la direction (…). A ce titre, les associés,

respectivement les associés gérants lorsqu’ils ont été désigné, occupent

collectivement une position comparable à celle du conseil d’administration

d’une société anonyme ».

Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a ainsi

retenu que la conjointe d’un associé gérant d’une Sàrl disposant de la

signature individuelle et donc disposant ex lege du pouvoir de fixer les

décisions de gestion et de représentation que la société était amenée à prendre

ou de les influencer considérablement, pouvait être exclue du droit aux

indemnités de chômage sans qu’il y ait lieu d’examiner plus concrètement les

responsabilités que son époux exerçait concrètement au sein de la société. Le

Tribunal a encore précisé que :

« Dès lors que les pouvoirs

de gestion et de représentation de la société avaient été attribués à son

conjoint (art. 811 al. 2 CO), celui-ci avait le droit – de par la loi et donc

indépendamment de toute répartition du capital social – d’accomplir au nom de

celle-ci tous les actes que pouvait impliquer le but social (art. 718a al. 1 CO

en rel. Avec l’art. 814 al. 1 CO) et notamment celui de réengager l’intimée. Il

était ainsi en mesure d’influencer la perte de travail subie par cette

dernière, rendant son chômage difficilement contrôlable ».

Dans un arrêt du 1er mars 2007 en la

cause C.17/2006, le Tribunal fédéral a jugé qu’un associé gérant au bénéfice de

la signature individuelle dont le contrat de travail a été résilié par la Sàrl

ne pouvait bénéficier des indemnités de chômage tant et aussi longtemps qu’il

était inscrit au Registre du commerce, la radiation de l’inscription permettant

seule d’admettre que l’assuré a quitté la société et ne peut donc réactiver

l’entreprise et se faire réengager. Cette jurisprudence doit toutefois être

nuancée. Le Tribunal fédéral des assurances a en effet jugé qu’il n’y avait pas

détournement de la loi, si malgré le maintien de l’inscription au Registre du

commerce, l’assuré prouvait que concrètement il ne possédait plus ce pouvoir de

décision (ATFA C.353/05 du 4 octobre 2006 ; C.194/03 du 14 avril 2005).

3.

En l’espèce, au moment de sa demande, la recourante était

inscrite en qualité d’associée gérante de la Sàrl dont elle était l’employée. Au

vu de la jurisprudence mentionnée ci-dessus, elle n’avait donc en principe pas

droit aux indemnités de chômage. Cela étant, force est de constater que la

situation de la recourante n’est pas assimilable aux cas évoqués plus haut,

ceci pour les motifs suivants :

- On relève en premier lieu que l’associée gérante

de la Sàrl n’a jamais possédé de véritable pouvoir de gestion et d’administration,

ni avant ni après la résiliation du contrat. Le montage de l’opération, à

savoir la création d’une société puis la conclusion d’une part, d’un contrat de

bail liant la Sàrl à Z.________ (ci-après : Z.________) et contenant des

dispositions relevant du contrat de mandat ou du contrat d’entreprise et d’autre

part, d’un contrat de travail conclu entre la Sàrl et la recourante, a été fait

de telle sorte que Z.________ conserve tous pouvoirs sur la société et sur la

gestion du shop. Elle s’est ainsi attribuée le monopole en terme de fourniture

de marchandises, de fixation des prix et a imposé à la gérante ses exigences en

termes de marketing, de gestion, etc.

- Dans le cadre des décisions prises par l’assemblée

des associés de la Sàrl dont on rappelle qu’ils sont deux, à savoir la

recourante et Z.________, celle-ci s’est arrogée une voix prépondérante en cas

d’égalité des voix (cf. art. 10 et 11 des statuts). Autrement dit, elle

décidait seule d’adopter et de modifier les statuts, de désigner et révoquer

les gérants, d’approuver les comptes et de déterminer l’emploi du bénéfice, etc.

(cf. art. 9 des statuts). Ce seul fait devrait conduire à reconnaître que la

recourante n’avait aucune marche de manœuvre dans la gestion de la société. On

relève notamment que si elle avait un véritable pouvoir de décision au sein de

la société, elle n’aurait pas souscrit des emprunts à titre personnel auprès de

Z.________ mais aurait requis de la société qu’elle souscrive elle-même audits

emprunts à seule fin d’atteindre son but social.

- L’associée gérante, bien que détenant une part

sociale de 45'000 fr. sur 50'000 fr., ne disposait que de la signature

collective à deux, toute décision devant être prise conjointement avec l’autre

gérant ou le mandataire, nommés par l’assemblée des associés (cf. art. 11 des

statuts), donc choisis selon toute vraisemblance par la C.________ elle-même eu

égard à sa voix prépondérante. On notera au passage que le gérant et le

mandataire pouvaient décider ensemble, sans en référer à la recourante.

- Enfin, la Z.________ s’est encore arrogée un droit

de veto quant à l’engagement de personnel par la Sàrl (cf. contrat de bail).

L’octroi d’une signature collective à deux et le droit de veto de la Z.________

démontrent non seulement que la recourante ne pouvait se faire réengager comme

bon lui semblait puisque le contrat aurait alors dû être cosigné par l’autre

titulaire mais encore que son réengagement devait obtenir l’aval de la Z.________

qui jouissait d’un droit de veto. Or on voit mal pour quel motif la recourante

aurait été réengagée, compte tenu des relations conflictuelles ayant conduit à

son départ.

L’ensemble de ces éléments démontre que la Z.________,

qui était par ailleurs destinataire de la lettre de résiliation du contrat de

travail, s’est comportée en véritable employeur de la recourante. Cette

dernière n’avait en conséquence pas une position assimilable à un employeur.

4.

En se fondant

sur le courrier de la Z.________ du 19 juin 2007, on relèvera encore que R.________

Lausanne-Ouchy Sàrl a cessé définitivement l'exploitation du C.________Shop dès

le 31 juillet 2006 alors qu'elle avait été créée à seule fin d’exploiter ce

magasin, cette exploitation constituant son unique but statutaire. Ceci

implique que la Sàrl n'avait plus aucune activité à partir du 1er

août 2006. On se trouve par conséquent dans l'hypothèse où un salarié quitte

définitivement une entreprise en raison de la fermeture définitive de celle-ci,

sans possibilité de la réactiver, hypothèse dans laquelle on a vu que le droit

à l'indemnité de chômage doit être admis (ATF 123 V 238 précité; voir également

TA PS.2006.0230 du 19 mars 2007). Le fait que l’inscription de la recourante en

qualité d’associée gérante n’a été radiée qu’au mois d’octobre 2006 n’est pas

déterminant puisque, dès le 31 juillet 2006, il n'était à l'évidence plus en

son pouvoir de réactiver la société et de se faire réengager par cette

dernière.

5.

Il résulte

de ce qui précède que le recours doit être admis, la décision attaquée annulée

et le dossier retourné à la Caisse afin que celle-ci examine si les autres

conditions pour que le droit à l’indemnité puisse être admis en application de

l’art. 8 al. 1 LACI sont remplies.

Vu le sort du litige, les frais sont

laissés à la charge de l’Etat. La recourante qui a agi par l’intermédiaire d’un

mandataire professionnel, a droit aux dépens requis, qui sont mis à la charge

de la Caisse.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision de la Caisse cantonale de chômage du 20 mars

2007 est réformée en ce sens que l’opposition est admise. Le dossier est retourné

à la Caisse cantonale de chômage pour nouvelle décision au sens des

considérants.

III.

La Caisse cantonale de chômage est débitrice de X.________

d’un montant de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 31 août 2007

Le président: La

greffière :

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.

TA - PS.2007.0071 - 2007-08-31 - X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

1982.

3.

4.

5.

Dispositif