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Décision

PS.2007.0079

CDAP - PS.2007.0079 - 2009-03-27 - A.X.________ /Service de l'emploi, Office régional de placement de Nyon, Caisse cantonale de chômage

27 mars 2009Français29 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 10 décembre 2005, A.X.________ a requis des

indemnités journalières de l'assurance-chômage dès le 20 décembre 2005. Sur le formulaire,

elle a indiqué avoir en dernier lieu travaillé pour "Y.________ Sàrl –

Restaurant Z.________ – ********", du 1er mars au 19 décembre

2005. Elle a également indiqué qu'il s'agissait d'un emploi saisonnier, à temps

partiel, que le motif de résiliation était la fin du contrat de travail et

qu'elle était gérante d'une Sàrl. Sous la rubrique 30, concernant les

employeurs auprès de qui elle avait été occupée avant son denier emploi, elle a

inscrit:

"Restaurant A.________

à 2******** (indépendante) du 01.05.97 au 31.12.03

Y.________ Sàrl ********

Resto Z.________ du 01.03.04 au 18.12.04

Aucune activité

salariée du 01.01.04 au 28.02.04

Aucune activité

salariée du 19.12.04 au 28.02.05"

Elle a encore inscrit sous la rubrique

"remarques":

Considérants

"Nouvel

engagement au restaurant du B.________ à 3******** fixé du 06.03.06 au

18.12.06

Malheureusement, cet emploi ne s'est pas concrétisé suite à une

décision du 19.12.05".

Selon l'extrait complet du registre du

commerce (ci-après: RC) au 20 décembre 2005, les actifs de la raison

individuelle Y.________, dont son époux, B.X.________, était le gérant, ont été

repris dès le 2 juillet 2004, à raison de 20'000 fr. par la société Y.________

Sàrl, à ********, laquelle a pour but la gestion, l’exploitation et

l’administration d’établissements hôteliers ou dans le domaine de la

restauration. Le capital, de 20'000 fr., était détenu par A.X.________,

associée-gérante, à raison de 19'000 fr., et par son père C.________, à raison

de 1'000 fr.

Par un courrier du 20 décembre 2005,

le B.________ de 3******** (ci-après:

le B.________) a confirmé la résiliation du contrat de gérance d'B.X.________

au 31 décembre 2005.

B.

Par décision du 30 janvier 2006, la Caisse

cantonale de chômage a rejeté la demande d'indemnités, au motif que, durant les

deux ans qui précédaient son inscription, soit du 20.12.03 au 19.12.05

(délais-cadre de cotisation), A.X.________ était inscrite en qualité d'associée-gérante

de Y.________ Sàrl, avec signature individuelle, pour une part sociale de 95%, qu'elle

avait ainsi un pouvoir décisionnel au sein de l'entreprise et qu'il n'y avait dès

lors pas lieu de lui accorder des indemnités dès le 20 décembre 2005.

Le 14 févier 2006, le Président du

Dispositif

Tribunal de l’arrondissement de La Côte a prononcé la faillite de Y.________

Sàrl.

Le 23 février 2006, se référant aux

entretiens que son époux avait eu avec un responsable de la Caisse cantonale de

chômage et en complément des documents qu'elle avait déjà remis (notamment ses déclarations

d'impôt 2004 et 2005), A.X.________ a indiqué avoir remis une copie du jugement

de faillite du 14 février 2006 prononcé à l'encontre de Y.________ Sàrl et

de sa déclaration de salaire 2004 établie par Y.________ Sàrl – B.________. Elle

a indiqué que la décision de taxation pour 2004 se trouvait dans le dossier de

son mari et a conclu:

"J'ai

pris bonne note que vous acceptiez de prendre en compte les indemnités de

chômage dès le 14 février 2006, date de la faillite et j'attends votre confirmation

écrite avant le 2 mars, date de l'échéance du délai de recours suite à votre

décision du 30 janvier".

Son courrier du 23 février 2006 étant

demeuré sans réponse, A.X.________ a formé opposition le 27 février 2006 contre

la décision de refus d'indemnités de la Caisse cantonale de chômage du 30

janvier 2006. Elle a expliqué avoir fondé la société Y.________ Sàrl le 1er

juillet 2004, qui avait repris la gestion de deux établissements publics, le B.________

et l'hôtel-restaurant A.________ à 2********, mais que chacun était géré

indépendamment l'un de l'autre. L'administration de Y.________ Sàrl ne

nécessitant que quelques heures de travail hebdomadaires et ne dégageant pas de

bénéfice, elle avait trouvé un emploi dès le 1er mars 2005 en qualité

de responsable service et salle à la Buvette du B.________, pendant lequel elle

avait cotisé à l'assurance-chômage. Elle n'avait aucun pouvoir de gestion dans

ce restaurant. A l'appui de son opposition, elle a produit les bilans au 31

décembre 2004 de Y.________ Sàrl, du B.________ et du restaurant A.________, un

contrat de travail du 25 février 2005 signé entre elle et le B.________ pour un

emploi de responsable service, salle et buvette à 66.66% du 1er mars

au 19 décembre 2005, une fiche personnelle des salaires pour 2005, la

déclaration d'impôt 2005 et la confirmation de la résiliation du contrat de

gérance par le B.________ en date du 20 décembre 2005 pour le 31 décembre

2005.

C.

Le 28 février 2006, la Caisse cantonale de chômage a

fait parvenir à A.X.________ un décompte de prestations pour le mois de février

2006 et a lui versé un montant de 559 fr. 50, en mentionnant un délai cadre

d'indemnisation du 15 février 2006 au 14 février 2008.

Le 8 mars 2006, A.X.________ a écrit à

la Caisse cantonale de chômage:

"Afin de

compléter le dossier, je vous informe que votre agence vient de m'adresser un 1er

décompte de chômage admettant le paiement d'indemnités dès le 15 février

2006 (plus délai d'attente)".

En tenant

compte de la prise en charge des indemnités dès le 15 février 2006, le recours

ne porte donc plus que pour la période du 20 décembre 2005 au 14 février

2006, l'employé d'une SA ou d'une Sàrl étant considéré par la loi comme employé

salarié et non indépendant comme ce serait le cas d'une société en nom".

Le 28 mars 2006, la Caisse cantonale

de chômage a fait parvenir à A.X.________ un second décompte de prestations,

établi pour le mois de mars 2006, et lui a versé un montant de 2'698 fr. 20.

Elle a établi un troisième décompte le 27 avril 2006, pour le mois écoulé et

lui a attribué des prestations d'un montant de 2'241 fr. 90. Les trois

décomptes mentionnent comme délais-cadre d'indemnisation la période du 15

février 2006 au 14 février 2008.

D.

Par décision sur opposition du 11 mai 2006, la Caisse

cantonale de chômage a confirmé sa décision du 30 janvier 2006 de refus de

prestations, au motif que l'assurée n'avait pas apporté la preuve d'une

activité salariée pour la période du 1er mars au 22 décembre 2004, notamment

au vu de sa déclaration d'impôt 2004, dans laquelle elle n'avait déclaré aucun

revenu, de sorte que les conditions relatives à la période de cotisation

n'étaient pas remplies.

Le 9 juin 2005, A.X.________ a recouru

auprès du Tribunal administratif contre la décision sur opposition du 11 mai

2006, indiquant notamment que c'était par erreur que la déclaration d'impôt

2004 ne mentionnait pas le revenu procuré par son activité au B.________.

E.

Par décision du 13 juin 2006, la Caisse cantonale

de chômage a sollicité la restitution des prestations versées à tort pour la

période du 15 février au 30 avril 2006, soit un montant de total de 5'379 fr.

60. A.X.________ ne pouvait en effet justifier d'une activité salariée durant

le délai-cadre de cotisation, du 15 février 2004 au 14 février 2006: aucun

revenu n'était mentionné dans sa déclaration d'impôt 2004, bien que Y.________

Sàrl, dont elle était associée-gérante, avait déclaré l'avoir employée du 1er

mars au 22 décembre 2004. Seule la période du 1er mars au 19

décembre 2005 pouvait être prise en compte, soit 9 mois et 19 jours.

A.X.________ a formé une demande de

remise à la Caisse cantonale de chômage, le 15 juin 2006, indiquant être

dans l'impossibilité de rembourser les montants reçus de bonne foi. Elle a

expliqué avoir toujours cotisé à l'assurance-chômage pendant 21 ans, mais que,

du 1er mars 1997 au 28 février 2005, elle avait aidé son époux,

indépendant, qui ne pouvait la rémunérer pour son travail, le revenu

d'exploitation de la société étant trop faible, si bien qu'elle n'avait pas

cotisé pendant cette période. Sa société étant en faillite et faisant elle-même

l'objet de nombreuses poursuites et actes de défaut de biens, elle a sollicité

la remise de l'obligation de rembourser.

F.

Le 14 août 2006, le Tribunal administratif a

confirmé la décision sur opposition du 11 mai 2006, considérant que l'assurée

n'avait pas fourni la preuve d'une activité salariée entre le 1er

mars et 22 décembre 2004 et qu'elle n'avait par conséquent pas apporté la preuve

d'une période de cotisation minimale au sens de l'art. 13 al. 1 LACI (PS.2006.0128

du 14 août 2006).

G.

Par décision du 21 novembre 2006, le Service de

l'emploi (SDE) a rejeté la demande de remise formée par A.X.________ suite à la

décision de la Caisse cantonale de chômage du 13 juin 2006 et confirmé

l'obligation de rembourser les prestations versées à tort pour la période du

15 février au 30 avril 2006, pour un total de 5'379 fr. 60, au motif que

la condition de la bonne foi n'était pas réalisée.

Le 20 décembre 2006, A.X.________ a

formé opposition contre la décision du SDE du 21 novembre 2006, faisant valoir que

le B.________ avait été uniquement remis en gérance à B.X.________, selon une

convention du 10 mars 2003, qu'elle avait seulement été salariée du B.________ et

non pas de Y.________ Sàrl; malgré un contrat de travail saisonnier, elle

n'avait pas pu être payée normalement en 2004, faute de liquidités et s'était

dès lors contentée de prestations en nature et du paiement de frais (notamment

relatif à l'utilisation d'une voiture); elle avait par contre perçu normalement

son salaire en 2005; en 2006, à la suite d'un désaccord entre B.X.________ et

le B.________ sur les modalités d'exploitation pour les années suivantes, le

contrat de gérance avait été résilié et elle avait perdu son emploi. L'indemnité

chômage lui paraissait de toute bonne foi justifiée: elle avait produit les

documents demandés et considéré que la Caisse cantonale de chômage avait pris

la décision de lui verser les indemnités en tenant compte des critères légaux.

A l'appui de son recours, elle a notamment produit copie des contrats de

travail passés entre elle et le B.________ en qualité de responsable service,

salle et buvette à 66.66% pour la période du 1er mars au 19 décembre

2005 et du 1er mars au 18 décembre 2006.

Par décision sur opposition du 29 mars

2007, le SDE a confirmé la décision du 21 novembre 2006, consistant dans

l'obligation de rembourser les prestations versées à tort pour la période du 15

février au 30 avril 2006, pour un total de 5'379 fr. 60, au motif que la bonne

foi de l'opposante ne pouvait qu'être niée dans le cas d'espèce: elle avait

admis, dans sa demande de remise du 15 juin 2006, ne pas avoir touché de rémunération

du 1er mars 1997 au 28 février 2005, "alors

que sur la demande d'indemnité de chômage, elle a précisé avoir été occupée par

la société Y.________ Sàrl du 1er mars au 18 décembre 2004 et qu'elle a remis à

la caisse un document intitulé "Fiche personnelle des salaires pour

2004", qui fait état d'un salaire mensuel brut de Fr. 3'630. et qui

énumère les retenues destinées aux assurances sociales et le salaire net versé pour

chaque mois. L'assurée a également

déclaré que si son salaire ne figurait pas sur la déclaration d'impôt, c'était

dû à une erreur. L'opposante ne pouvait donc pas ignorer que les indications

fournies à la caisse comme quoi elle avait touché un salaire en 2004 n'étaient

pas conformes à la réalité. (…) Elle

avait tout au moins fait preuve de négligence grave".

H.

Par acte du 27 avril 2007, enregistré sous le n° de

cause PS.2007.0079, A.X.________ a recouru auprès du Tribunal administratif contre

la décision sur opposition du SDE du 29 mars 2007. Elle a indiqué que c'était

sur la base des documents fournis que la Caisse cantonale de chômage avait

décidé de lui octroyer pour la période du 15 février au 30 avril

2006, un montant de 5'379 fr. 60; elle n'avait jamais trompé la Caisse

cantonale de chômage et s'était contentée de remettre les documents demandés,

ainsi que de demander d'être radiée du Registre du commerce, conformément à la

demande de l'office régional de placement (ORP). Ayant cotisé plus de 20 ans,

elle pensait avoir droit aux prestations de chômage, ce d'autant au vu des

informations disponibles sur le site internet de l'Etat de Vaud, concernant les

personnes indépendantes à la recherche d'un emploi. Elle avait scrupuleusement

suivi les obligations de l'ORP et il n'y avait aucune raison de douter de sa

bonne foi. Pour le surplus, sa situation financière était catastrophique, sa

société était en faillite et elle faisait l'objet de nombreuses poursuites.

La Caisse cantonale de chômage et

l'ORP ont produit leur dossier et ont renoncé à se déterminer.

Le 10 mai 2007, la recourante a requis

la suspension de l'instruction de la présente cause, dans la mesure où elle

avait sollicité, par courrier du même jour, adressé à la Caisse cantonale de chômage,

la révision de la décision du 30 janvier 2006 rejetant la demande de prestations,

au motif que de nouveaux éléments venaient de lui être fournis par la

jurisprudence de tribunaux cantonaux et du Tribunal fédéral.

Le 15 mai 2007, la Caisse cantonale de

chômage a informé A.X.________ que sa demande de révision du 10 mai 2007 était

irrecevable: la décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 11

mai 2006 avait en effet été confirmée par un arrêt du Tribunal administratif du

14 août 2006 (PS.2006.0128 précité), désormais définitif et exécutoire.

Le 16 juin 2007, A.X.________ a

sollicité du Tribunal administratif la révision de l'arrêt PS. 2006.0128 du 14 août

2006.

Le 26 juin 2007, l'autorité intimée a

indiqué que le recours n'apportait aucun élément permettant de considérer la

situation sous un autre angle que celle retenue dans la décision du 29 mars

2007, qui devait par conséquent être confirmée.

Le 3 décembre 2007, le Tribunal

administratif a informé la recourante que les demandes de révision relevaient

de la compétence de la Cour plénière, de sorte que la demande de révision

formulée le 16 juin 2007, bien qu'elle semblait vouée à l'échec, allait être

disjointe de la procédure PS.2007.0079 et transmise à la Cour plénière. La

cause a été enregistrée sous le n° CP.2007.0012.

Le 11 décembre 2007, le Tribunal

administratif a suspendu l'instruction de la cause PS.2007.0079 jusqu'à droit

connu sur la demande de révision.

Le 5 mars 2008, la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (qui a succédé au Tribunal

administratif le 1er janvier 2008) a informé la recourante que,

suite à une réorganistation interne, la cause PS.2007.0079 était reprise par un

nouveau magistrat instructeur, mais qu'elle demeurait suspendue jusqu'à droit

jugé sur la demande de révision CP.2007.0012.

L'arrêt CP.2007.0012 rejetant la

demande de révision a été notifié le 31 décembre 2008.

I.

Le 17 février 2009, la juge instructrice a informé

les parties que l'instruction de la cause était reprise et les a invitées à

fournir copie de la fiche de salaire de 2004 à laquelle se référait la décision

entreprise, mais qui ne figurait pas au dossier.

Le 25 février 2009, Y.________ Sàrl a

expliqué qu'au vu de la disparition de la société, il était difficile de

retrouver les documents relatifs au personnel. Elle a toutefois produit une

fiche de salaire concernant la recourante, établie le 15 décembre 2004, au

sujet de laquelle elle explique qu'il ne "figure

qu'un salaire au mois de juillet 2004, vraisemblablement

en raison d'un remplacement de vacances". La photocopie produite

est peu lisible; toutefois, il apparaît que la date d'entrée est le 1er juillet

2004 et la date de départ le 15 décembre 2004; il manque le n° AVS de la

recourante; le salaire s'élève à 3'500 fr. brut, sans 13ème salaire.

Cette fiche indique encore 30 jours de travail, avec quatre jours d'indemnités

pour vacances et repos. La raison sociale mentionnée est "Y.________ Sàrl B.________".

La Caisse cantonale de chômage a quant

à elle produit, le 25 février 2009, un certificat de salaire pour la

déclaration d'impôt relatif à l'année 2005, la décision de taxation pour

l'année 2004, un extrait de la déclaration d'impôt 2005 et le jugement de faillite

du 14 février 2006 prononcée à l'encontre de Y.________ Sàrl.

Enfin, le SDE a produit, le

27 février 2009, la copie d'une fiche de salaire concernant la recourante,

établie le 22 décembre 2004 par Y.________ Sàrl B.________, avec indication de

son n° AVS. Cette fiche mentionne un salaire de 3'630 fr. brut, dont 280 fr. de

13ème salaire, pour l'activité du 1er mars au 30 novembre

2004 et de 2'010 fr., dont 168 fr. de 13ème salaire, du 1er

au 18 décembre 2004, soit 10 mois en qualité de "responsable service 2/3 temps". Au mois de

juillet, 22 jours de travail sont comptabilisés.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

Les arguments des parties sont repris

dans la mesure utile.

1.

Conformément à l'art. 60 al. 1 loi fédérale du 6

octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS

830.1), le recours contre la décision sur opposition du 29 mars 2007 a été

déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision précitée.

Il est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en

matière sur le fond

2.

a) Selon l'art. 95 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et

l’indemnité en cas d’insolvabilité (Loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0),

la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA.

Aux termes de l'art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La

restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et

qu’elle le mettrait dans une situation difficile. L'art. 3 de l'ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des

assurances sociales (OPGA; RSV 830.11) indique que l’étendue de l’obligation de

restituer est fixée par une décision (al. 1); L’assureur doit indiquer la

possibilité d’une remise dans la décision en restitution (al. 2). Selon l'art. 4 OPGA, la restitution entière ou

partielle des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, ne peut pas

être exigée si l’intéressé se trouve dans une situation difficile (al. 1); c'est

le moment où la décision de restitution est exécutoire qui est déterminant pour

apprécier s’il y a une situation difficile (al. 2); la demande de remise doit

être présentée par écrit. Elle doit être motivée, accompagnée des pièces

nécessaires et déposée au plus tard 30 jours à compter de l’entrée en force de

la décision de restitution (al. 4); finalement, la remise fait l’objet d’une

décision (al.5).

b) En l'espèce, la question du droit aux indemnités de chômage a été définitivement

tranchée par le Tribunal administratif par un arrêt PS.2006.0128 du 14 août

2006 et la demande de révision de cet arrêt a été rejetée par un arrêt

CP.2007.0012 du 31 décembre 2008. Dès lors, le présent litige a uniquement pour objet la

décision du 21 novembre 2006 refusant la remise des prestations indûment

perçues, confirmée par la décision sur opposition du 29 mars 2007. Il convient

donc d'examiner si les conditions d'une éventuelle remise sont remplies.

3.

Deux conditions cumulatives doivent être réunies

pour que l'autorité intimée puisse accorder la remise de l'obligation de

rembourser les prestations indûment perçues: le bénéficiaire doit avoir été de

bonne foi et le remboursement le mettrait dans une situation financière

difficile (art. 4 al. 1 OPGA).

a) Découlant

directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique,

le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il

met dans les assurances reçues des autorités, notamment lorsqu'il a réglé sa

conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé

de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1 p. 170, 361 consid. 7.1 p. 381;

128 II 112 consid. 10b/aa p. 125/126, et les arrêts cités). Un renseignement ou une décision erronés de l'administration peut

obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, à

condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard

de personnes déterminées; qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les

limites de sa compétence; que l'administré n'ait pu se rendre compte

immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu; qu'il se soit fondé

sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir

de préjudice; que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement

a été donné (ATF 129 II 361 consid. 7.1; 127 I 31 consid.

3a; 124 V 215 consid. 2b/aa, et les arrêts cités).

Il y a lieu de différencier

l'ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu'il n'avait pas droit aux

prestations (ignorance de l’illiceité), du fait que l’assuré, en faisant preuve

de l’attention que l’on pouvait exiger de lui, compte tenu des circonstances,

aurait pu et dû reconnaître le vice juridique existant (Secrétariat d'Etat à

l'économie [SECO]; Circulaire relative à la restitution, la compensation, la

remise et l'encaissement C-RCRE, version avril 2008, § C2, ci-après: circulaire

SECO). L'ignorance par l'assuré du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations

d'assurance ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien

plutôt que le bénéficiaire des prestations ne se soit rendu coupable, non

seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave.

Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue

d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer

(violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un

comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'assuré peut

invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent

qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF C.110/01

du 23 janvier 2002, cons. 4a et ATF 112 V 97 cons. 2c). Plus généralement,

l'assuré a l'obligation de fournir tous les renseignements propres à permettre

à la Caisse de chômage de l'indemniser correctement (art. 28, 31 et 43 al. 3

LPGA et PS.2007.0089 du 24 avril 2008).

Un comportement fautif a trait le plus

souvent à la violation de l'obligation d'annoncer ou d'informer, mais aussi au

fait de ne pas se renseigner auprès de l'administration. La bonne foi doit exister

au moment de la perception des indemnités. Néanmoins, un assuré ne peut se

prévaloir de la bonne foi au moment de la perception de l’indemnité, lorsqu’il devait

s’attendre à une suspension de son droit aux indemnités de chômage en raison

d’un comportement qu’il savait fautif. Cela est particulièrement le cas lorsque

une sanction, pour des raisons inhérentes à l’instruction, ne peut intervenir

que dans une période de contrôle ultérieure (circulaire SECO, § C2).

b) Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral des assurances, la bonne foi de d'un assuré ne peut être admise

lorsqu'il a perçu des indemnités alors qu'il était partie prenante aux

décisions de l'entreprise en sa qualité d'actionnaire majoritaire; en cas de

doute, il lui appartenait de se renseigner auprès de l'autorité (DTA 1998 n°

41). Le Tribunal fédéral a également refusé d'admettre la bonne foi d'une

assurée qui avait annoncé un emploi à mi-temps sur ses premières cartes de

contrôle pour ne plus en faire état par la suite. Il a estimé que l'intéressée

n'avait pas voué le soin que l'on pouvait attendre de sa part dans de telles

circonstances, de sorte que l'on devait admettre l'existence d'une négligence

grave excluant ainsi le droit à une remise. Dans cette affaire, le Tribunal

fédéral a considéré que l'assurée devait se douter que l'annonce de ses gains aurait

probablement conduit la Caisse cantonale de chômage à réduire le montant de ses

indemnités de chômage, cela d'autant plus que ses revenus globaux excédaient

les rémunérations qu'elle percevait avant sa mise au chômage partiel (DTA

1996-1997 n° 25; voir pour d'autres d'exemples, notamment DTA 1998 n° 14, DTA

2003 n° 29, ATF C 154/01 du 6 novembre 2001, ATF 116 V 290, ATF112 V 97 précité).

c) Pour sa part, le Tribunal administratif,

dans un arrêt PS.2004.0129 du 9 décembre 2004, a jugé que l’on ne pouvait

déduire l'absence de bonne foi de l'assuré du seul fait que celui-ci avait

passé sous silence, lors de la remise des formulaires IPA, une incapacité de

travail dont il ne pouvait ignorer qu'elle aurait une incidence sur son droit

aux indemnités de chômage ; il avait été démontré en effet in casu que

l’assuré avait informé l’Office régional de placement de son accident et de son

incapacité de travail durant la période litigieuse et que celui-ci l’avait

alors signalé à la Caisse cantonale de chômage (voir, pour d'autres exemples,

notamment PS.2004.0248 du 22 juillet 2005, PS.2004.0070 du 7 mars 2006 et PS.2004.0120 du 7 avril 2007).

Lorsque la négligence apparaît grave, la

bonne foi de l'assuré a en revanche été niée. Le tribunal de céans a notamment

retenu qu'on ne pouvait qualifier de légère l'omission de l'assuré qui,

contrairement à ce qui avait été convenu avec son conseiller ORP, n'avait

jamais confirmé son engagement temporaire, bien que ledit conseiller était au

courant de l'entretien de recrutement (PS.2004.0121 du 19 avril 2006). De même,

la bonne foi de l'assurée, qui prétendait avoir compris que le travail à

l'essai ne devait pas être annoncé dans le formulaire IPA a été niée car elle

avait faussement indiqué ne pas avoir travaillé et avait, de plus, touché

durant cette période tant son salaire que des indemnités du chômage, ce qui

aurait dû lui permettre de se rendre compte de son erreur (PS.2006.0068 du 24

juillet 2006). Enfin, le tribunal a dénié la bonne foi de l'employé d'une Sàrl,

dont l'associée majoritaire était son épouse et qui avait omis d'indiquer ce

fait sur sa demande d'indemnités de chômage (PS.2007.0089 précité).

4.

Dans le cas présent, la recourante soutient avoir

été de bonne foi lorsqu'elle a reçu les indemnités chômage. Ayant cotisé plus

de 20 ans et ayant scrupuleusement suivi les obligations de l'ORP et remis les

documents demandés, elle pensait avoir droit aux prestations. Le SDE a retenu,

dans sa décision du 29 mars 2007, que la bonne foi de la recourante ne pouvait

qu'être niée, dans la mesure où elle avait admis, dans sa demande de remise du

15 juin 2006, ne pas avoir touché de rémunération du 1er mars 1997

au 28 février 2005, " alors

que sur la demande d'indemnité de chômage, elle a précisé avoir été occupée par

la société Y.________ Sàrl du 1er mars au 18 décembre 2004 et qu'elle a remis à

la caisse un document intitulé "Fiche personnelle des salaires pour

2004", qui fait état d'un salaire mensuel brut de fr. 3'630. et qui

énumère les retenues destinées aux assurances sociales et le salaire net versé pour

chaque mois".

Force est de constater que la recourante

a constamment varié dans ses déclarations, que ce soit notamment au sujet de la

durée de son activité professionnelle ou de la rémunération perçue.

a) Elle a tout d'abord indiqué, sur le

formulaire de demandes d'indemnités journalières du 10 décembre 2005, avoir travaillé

du 1er mai 1997 au 31 décembre 2003 pour le Restaurant A.________

en qualité d'indépendante, puis pour "Y.________

Sàrl ******** Resto Z.________", du 1er mars 2004 au 18

décembre 2004 et du 1er mars au 19 décembre 2005. Elle a clairement

fait la distinction entre ses activités salariées et non salariées, en

précisant n'avoir eu aucune activité salariée du 1er janvier au 28

février 2004 et du 19 décembre 2004 au 28 février 2005.

b) Le 23 février 2006, elle a remis à

la Caisse cantonale de chômage une fiche de salaire datée du 22 décembre 2004,

qui indique une activité et un salaire reçu de Y.________ Sàrl B.________, du 1er mars

au 18 décembre 2004.

c) Dans son opposition du 27 février

2006, elle a expliqué avoir fondé la société Y.________ Sàrl le 1er

juillet (2004), mais que comme cette société ne nécessitait que peu de travail

et ne dégageait pas de bénéfice, elle avait trouvé un emploi dès le 1er

mars 2005 au B.________. Elle n'a cette fois fait état

d'aucune activité pour l'année 2004, hormis la fondation de Y.________ Sàrl et

n'a produit, concernant ses activités en 2004, que les

bilans 2004 de sa société et des deux restaurants dont elle avait la gestion. A l'occasion de son premier recours au Tribunal administratif, formé

le 9 juin 2006, elle a en revanche indiqué avoir "travaillé comme salariée du restaurant B.________

de 3******** depuis le 1er mars 2004 au 19 décembre 2005 de mars à décembre

s'agissant d'un établissement saisonnier" et que c'était par erreur que la déclaration d'impôt 2004 ne mentionnait

pas le revenu procuré par son activité au B.________.

d) Quelques jours plus tard, dans sa

demande de remise du 15 juin 2006, elle a à l'inverse expliqué que, du 1er mars 1997 au 28 février 2005, elle avait aidé

son époux, indépendant, qui ne pouvait la rémunérer pour son travail.

e) Dans son opposition du 20 décembre

2006, la recourante a fait valoir que, malgré un contrat de travail saisonnier,

elle n'avait pas pu être payée normalement en 2004, faute de liquidités et

s'était dès lors contentée de prestations en nature et du paiement de frais

(notamment relatif à l'utilisation d'une voiture). Elle a

notamment produit à cette occasion copie des contrats de travail entre elle et

le B.________ pour les saisons 2005 et 2006, mais toujours aucun contrat relatif

à l'année 2004.

Il ressort des

déclarations successives de la recourante que ses premières indications quant à

l'existence d'une activité salariée pendant la période du 1er mars

au 31 décembre 2004 attestées par une fiche de salaire 2004 remise aux

autorités ne correspondent pas à la réalité. Compte tenu du fait que la

recourante était à ce moment-là associée gérante de la société qui a émis la

fiche litigieuse, sa bonne foi doit d'emblée être niée.

f) Cette appréciation doit être

confirmée à la lumière du document transmis au tribunal le 25 février

2009. Invitée à produire copie de sa fiche de salaire pour 2004, la recourante

a alors remis au tribunal un document divergeant complètement de celui remis à

la Caisse cantonale de chômage le 23 février 2006, que se soit au niveau des

dates d'entrée et de départ, du montant du salaire, du nombre de jours

travaillés en juillet, etc. En effet, cette fiche, établie le 15 décembre 2004,

n'indique, selon les explications de la société, "qu'un salaire au mois de juillet 2004, vraisemblablement en raison d'un remplacement de

vacances". Or, selon la fiche du 22 décembre 2004, figurant au

dossier de l'autorité intimée et transmise au Tribunal par cette dernière le

27 février 2009, la recourante aurait au contraire travaillé du 1er

mars au 18 décembre 2004, pour une rémunération mensuelle brute de 3'630 fr. Cette

divergence importante confirme pour le moins que la recourante a fait preuve de

négligence grave dans ses déclarations et dans son devoir de fournir tous les

renseignements propres à permettre à la Caisse cantonale de chômage de déterminer

un éventuel droit aux indemnités. A ce sujet, il convient de préciser que, même

si des indemnités lui ont été versées à partir du moment où la radiation de sa

qualité d'associée-gérante a été opérée au RC, c'était alors que la décision du

30 janvier 2006, lui refusant l'allocation de toute indemnité en raison de son

pouvoir décisionnel au sein de sa société, faisait encore l'objet de

contestation et n'était pas entrée en force.

Au vu de ce qui précède, sa bonne foi ne

saurait être admise.

La première condition d'une remise de

l'obligation de restituer n'est pas remplie, si bien qu'il est inutile

d'examiner celle de la situation financière difficile.

5.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours doit être rejeté et la décision du SDE du 29 mars 2007 confirmée. Conformément

à l'art. 61 let. a LPGA, le présent arrêt est rendu sans frais. Il n'est pas alloué

de dépens.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours de A.X.________ est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi du 29 mars 2007 est

confirmée.

III.

L'arrêt est rendu sans frais.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 mars 2009

La présidente: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.