PS.2007.0086

TA - PS.2007.0086 - 2007-12-06 - X. /UNIA Caisse de chômage, Office régional de placement de la Riviera

6 décembre 2007Français17 min

Chômage. Suspension du droit à l'indemnité de 9 jours. Il n'est pas établi au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante que la résiliation du contrat de travail aurait eu lieu d'un commun accord. Il apparaît plutôt que la recourante a tenté de reprendre contact avec son employeur afin d'offrir ses services et que c'est ce dernier qui n'a pas souhaité poursuivre la collaboration. Au vu de ces éléments, il n'y a pas non plus lieu de considérer que la recourante aurait résilié le contrat de son propre chef. Admission du recours.

Faits

Vu les faits suivants

X.________, née le 20 mai 1969, a bénéficié d'un délai

cadre d'indemnisation du 1er avril 2005 au 31 mars 2007.

X.________, barmaid, née le 20 mai 1969, a été engagée comme

serveuse par Y.________ à Montreux dès le 27 juillet 2006.

Le 14 septembre 2006, X.________ a annoncé cet emploi à la

caisse de chômage Unia (ci-après: la caisse), office de paiement de Vevey. L'Office

régional de placement (ORP) avait été avisé de cet emploi en temps voulu.

Interpellé par la caisse, Z.________, responsable

marketing de Y.________, a indiqué à la caisse, par courriel du 14 septembre

2006, que les relations de travail avec X.________ avaient pris fin le 19 août

2006.

Invitée par la caisse à se déterminer quant aux raisons pour

lesquelles son employeur lui avait donné son congé, X.________ a expliqué, par

courrier du 4 octobre 2006, qu'elle n'avait jamais reçu de lettre de congé et

que l'attestation de gain intermédiaire de Y.________ (datée du 5 septembre

2006, produite par l'intéressée) précisait que l'activité se poursuivait, bien

qu'elle n'eût aucune nouvelle de leur part. Elle indiquait également qu'elle

n'avait jamais reçu de contrat de travail, malgré de nombreux téléphones et

démarches dans ce sens.

Le 9 octobre 2006, Y.________ a confirmé, dans une lettre

adressée à X.________ ("suite à votre demande"), que les

rapports de service avaient pris fin d'un commun accord le 19 août 2006. X.________

a noté sur ce courrier: "J'ai travaillé au restaurant panoramique comme

remplaçante à des vacances jusqu'au 19/08/06".

Invitée par la caisse à présenter sa version personnelle

des faits, X.________ a envoyé en date du 12 octobre 2006 un courrier dont la

teneur était la suivante:

"A votre point 1: C'est l'ORP

qui m'a proposé cette place, après mon temps d'essai (verbal) un contrat

d'engagement aurait dû être établi. A ce jour ce contrat n'a jamais été fait,

malgré que j'ai réclamé le dit contrat. De ce fait je ne peu pas vous dire si

le travail était de durée déterminé ou indéterminée.

A votre point 2: Puisque le

contrat n'a jamais été établi, aucune date n'a été déterminée pour la fin des

rapports de travail. D'autre part, verbalement il a été convenu d'un salaire à

l'heure de CHF 28.-- y compris les vacances, alors que ma fiche de salaire est

de CHF 25.-- par heure. En outre, le salaire je l'ai reçu que le 14 du mois

suivant.

A votre point 3: l'horaire de

travail n'a jamais été convenu, j'étais appelée fur et à mesure des besoins de

l'établissement (selon conditions de la météo).

A votre point 4: après avoir

demandé à plusieurs reprises l'établissement d'un contrat, qui n'a jamais été

établi (toujours promis). L'avant dernier jour, j'ai raté le train pour monter

aux B.________, de ce fait j'ai téléphoné à M A.________ comme quoi j'aurais eu

du retard. A mon arrivée, il m'a fait part que je n'avais pas besoin de faire

le service au restaurant et n'avais pas besoin de prendre les commandes et

d'encaisser. Alors je me suis prodiguée pour aider à la cuisine et je me suis

mise à la plonge.

Dénigrée par cette attitude, le

lendemain je n'avais plus le moral pour me présenter et continuer ce travail.

Cette manière d'agir m'a vraiment choquée et déçue. Alors que j'ai fait le

maximum de moi-même pour satisfaire mon employeur. En autre pour, la précision,

il m'ait arrivé de faire deux heures et demi de trajet pour travailler deux

heures sur place."

Par courriel du 11 octobre 2006, la caisse a demandé à A.________,

responsable restaurants et sites touristiques du Y.________, de répondre aux

questions suivantes:

"1. Quels sont, à votre avis,

les évènements concrets qui ont conduit au départ de Mme X.________?

2. L'employé(e) a-t-il/a-t-elle

manqué à ses obligations contractuelles? Si oui, lesquelles?

3. L'engagement était-il conclu

pour une durée déterminée ou indéterminée?

4. Y avait-il un horaire de

travail hebdomadaire convenu? Si oui, lequel?

5. Mme X.________ était engagée

comme auxiliaire. Pensez-vous, à l'avenir, pouvoir l'engager pour un poste

fixe?

6. Le déplacement de Montreux au B.________

compte-t-il dans le temps de travail?

7. L'employée bénéficiait-elle

d'un défraiement pour le déplacement en train? Si oui, lequel?"

Par courriel du 12 octobre 2006, A.________ a répondu

comme suit:

"1 pas eu la volonté de

s'intégrer dans notre équipe, suivre les ordres du responsable en charge du

restaurant au B.________

2 elle a quitté les lieux vers 13h

en plein du service – qui nous à pas aider concernant un roulement optimal

3 indéterminée dans le sens, nous

sommes un restaurant de la saison d'été – mais vu que nous étions à la

recherche de renouveler notre staff, elle aura même eu la possiblité de

s'intégrer par un poste de responsable

4 nous établissons nos plans de

travail par mois – en avance

5 non ou pour l'été 07

6 le déplacement de Caux au B.________

est payé, car jusqu'à Caux les collaborateurs ont accès avec la voiture

7 l'employée bénéficiait d'un

forfait train pour la ligne Montreux-B.________".

Par courriel du 12 octobre 2006, puis par courriel de

rappel du 17 octobre 2006, enfin par pli recommandé du 31 octobre 2006, la

caisse a demandé à A.________ de préciser les points suivants:

"1. A quelle date Mme X.________

a-t-elle quitté son travail à 13h00?

2. Connaissez-vous les raisons

pour lesquelles Mme X.________ a quitté son emploi en plein service? Si oui,

merci de me les communiquer.

3. Si je comprends bien votre

réponse 3, l'assurée aurait pu travailler jusqu'à la fin de la saison d'été. Si

tel est le cas, à quelle date environ se termine la saison d'été?

4. Dans l'hypothèse où l'assurée

ne travaillait pas jusqu'à la fin de la saison d'été, à quelle date aurait-elle

terminé son emploi auprès de votre restaurant?".

Par courriel du 2 novembre 2006, A.________ a répondu

comme suit:

"1. Selon nos dossiers le 19.08.2006

2. Elle n'était pas d'accord avec

le planning de nos restaurants, en travaillant comme auxiliaire elle n'a pas

voulu s'intégrer dans notre équipe, comme éventuel début pour une collaboration

d'une durée plus longue et suivre les ordres du responsable du restaurant

3. Elle aurait pu travailler comme

auxiliaire jusqu'à la fin de la saison, fin octobre 2006

4. Si j'ai bien connaissance,

l'hypothèse était, fin août 2006".

Par décision du 3 novembre 2006, la caisse a retenu que X.________

avait commis une faute légère en n'utilisant pas une possibilité de travailler

et l'a suspendue dans son droit aux indemnités pour une durée de neuf jours

indemnisables.

Le 19 novembre 2006, X.________ a fait opposition à la

décision du 3 novembre 2006. Elle exposait qu'elle n'avait jamais signé un

contrat de durée déterminée jusqu'au 31 août 2006 et que la saison devait se

poursuivre au restaurant des Pléiades. Elle n'avait pas abandonné son poste,

étant donné qu'on avait refusé qu'elle fasse le service et que son patron ne

lui avait pas fourni d'autres explications. Elle soutenait que A.________

n'avait pas dit toute la vérité. Elle joignait à son opposition une copie d'une

lettre datée du 23 août 2006 adressée à Y.________ par laquelle elle s'étonnait

d'être sans nouvelles de leur part depuis le 20 août 2006 malgré ses nombreux

messages téléphoniques. Dans ce même courrier, elle s'étonnait de n'avoir

toujours pas reçu de contrat de travail, déclarait qu'il lui était impossible

de faire 2,5 heures de trajet par jour pour effectuer 1 heures de travail et

demandait qu'on lui verse son salaire.

Le 27 novembre 2006, X.________ a fait parvenir à la

caisse une copie d'une certificat médical daté du 21 août 2006, la déclarant

incapable de travailler à 100% du 20 août 2006 au 22 août 2006.

Le 30 novembre 2006, X.________ a transmis à la caisse un

décompte de salaire pour le mois de décembre 2006 reçu du restaurant Les-B.________,

en précisant qu'elle n'avait jamais travaillé pour ce restaurant durant cette

période.

Dans une décision sur opposition rendue le 4 avril 2007,

la caisse a confirmé la mesure de suspension dans son principe et sa quotité,

considérant que X.________ n'avait pas amené d'éléments nouveaux.

X.________ a recouru contre cette décision auprès du

Tribunal administratif par acte du 1er mai 2007, en concluant à la

restitution des neuf jours de pénalité et à l'établissement d'un certificat de

travail. Elle fait notamment valoir qu'elle n'a pas reçu de lettre de congé et

qu'elle ne pouvait pas avoir abandonné son poste puisqu'on lui téléphonait pour

lui donner ses horaires. Elle décrit ainsi les événements survenus le 19 août

2006:

"Arrivé sur place le

responsable de restaurant me dit qu'il n'est pas nécessaire de faire le service

et que je dois aller à la plonge. Je suis engagée comme serveuse et on refuse

de faire le service. J'ai trouvé cette attitude déplacée et humiliante. A 13

heures précise on m'a fait comprendre que mon service était terminé pour ce

jour et j'ai demandé mes horaires pour l'avenir, la réponse < on vous

téléphonera >. J'ai moi-même téléphoné, envoyé des messages, j'ai été au

siège de Montreux et ceci depuis sans communication avec M. A.________.".

L'ORP a transmis son dossier le 15 mai 2007 sans se

déterminer.

La caisse a répondu le 21 juin 2007 en déclarant s'en

tenir à sa détermination.

Le 30 octobre 2007, l’instruction de la cause a été

reprise par un nouveau juge instructeur.

Considérants

1.

a) Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al.

1.

de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du

6.

octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il

est au surplus recevable en la forme.

b) Il y a lieu de relever à ce stade que la recourante

requiert l'établissement d'un certificat de travail. Or une telle requête n'est

pas du ressort du Tribunal administratif, mais doit être présentée devant les

tribunaux civils.

2.

En vertu de l'art. 30 al. 1er let. a

de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et

l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré doit être

suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité lorsqu'il est sans travail

par sa propre faute. Tel est notamment le cas de l'employé qui a résilié

lui-même le contrat de travail, sans être préalablement assuré d'un autre

emploi, à moins qu'on n'eût pu exiger de lui qu'il conservât son ancien emploi

(art. 44 al. 1er let. b de l'ordonnance du 31 août 1983 sur

l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [OACI; RS

830.

]) ou de l'assuré qui a résilié lui-même un contrat de travail

vraisemblablement de longue durée et en a conclu un autre dont il savait ou

aurait dû savoir qu'il ne serait que de courte durée, sauf s'il ne pouvait être

exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1er lit.

c OACI).

De manière générale, une mesure de suspension

suppose toujours l'existence d'une faute de l'assuré dont la gravité - légère,

moyenne ou lourde - détermine la durée de la sanction (art. 45 al. 2 OACI). La

notion de faute prend toutefois, en droit de l'assurance-chômage, une acception

très particulière, spécifique à ce domaine. Elle ne suppose pas nécessairement,

comme en droit pénal ou civil, que l'on doive imputer à l'assuré un

comportement répréhensible; elle est réalisée dès que la survenance du dommage

ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que

l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des relations personnelles

en cause (DTA 1982 no 4).

En outre, intentionnelle ou commise par négligence,

la faute doit être clairement établie par preuves ou indices de nature à

convaincre l'administration ou le juge (Tribunal administratif, arrêt PS.2001.0065

du 16 octobre 2001 et les références citées). Lorsqu’un différend oppose

l’assuré à l’employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas

pour établir une faute contestée par l’assuré et non confirmée par d’autres

preuves ou indices aptes à convaincre l’administration ou le juge (ATF 112 V

242.

consid. 1 p. 245; TA, arrêts PS.2006.0023 du 12 juin 2006 consid. 1a

et PS.2005.0372 du 14 mars 2006; FF 1980 III 593; OFIAMT, Circulaire IC 01.92,

p. 80). Ainsi le Tribunal administratif, qui a toujours fait preuve d'une

certaine retenue en la matière, a admis à plusieurs reprises des recours pour

absence d'investigations de l'autorité compétente sur le fait de savoir si un

manquement pouvait être reproché à l'assuré ou dans les cas où la faute de

celui-ci n'était pas clairement établie, voire même niée dans le cadre d'une

procédure ayant opposé les parties contractantes (TA, arrêt PS.1997.0029 du 25

juin 1997 et les références citées). L’autorité cantonale de recours examine

librement l’application de l’art. 44 OACI, en ordonnant, au besoin, les mesures

d’instruction supplémentaires qui seraient nécessaires à l’établissement des

faits dans le respect du droit d’être entendu (ATF 126 V 130; 122 V 34 consid.

2.

p. 36/37; ATFA du 5 mai 2003 dans la cause C 33/03; TA, arrêt PS.2006.0023 du

12.

juin 2006 consid. 1a).

En ce qui concerne la preuve, le juge

des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la

loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,

apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un

degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse

être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments

de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux

qui lui paraissent les plus probables (arrêt TA PS.2006.0230 du 19 mars 2007

consid. 2b; ATFA du 25 novembre 2005 dans la cause C 213/04

consid. 2.3 et références).

3.

En l'espèce, la mesure de suspension litigieuse est fondée

sur le fait que la recourante aurait résilié elle-même le contrat de travail,

sans avoir été préalablement assurée d’obtenir un autre emploi (art. 30 al. 1

lit. a LACI et 44 al. 1 lit. b OACI). Il convient par conséquent d'examiner qui,

de l'employeur ou de l'employée, a mis un terme aux rapports de travail.

L'employeur et l'employée s'accordent sur le fait

que le dernier jour travaillé effectif est le 19 août 2006. Pour le reste,

leurs versions divergent. Figure au dossier une lettre de l'employeur adressée

à la recourante, datée du 9 octobre 2006, par laquelle celui-ci déclare confirmer

que les rapports de travail ont pris fin d'un commun accord le 19 août 2006; il

n'a produit aucune pièce justificative à cet égard. Par la suite, l'employeur,

interrogé par l'autortié intimée, a expliqué que la recourante avait quité le

service le 19 août 2006 à 13h00, sans préciser qu'il y aurait eu résiliation

d'un commun accord, mais en laissant plutôt entendre que la recourante aurait

abandonné son poste. De son côté, la recourante soutient que le congé ne lui a

jamais été signifié ni par oral ni par écrit (cf. lettre du 4 octobre 2006, opposition

du 19 novembre 2006). Elle se réfère en particulier à l'attestation de gain

intermédiaire établie par Y.________ (datée du 5 septembre 2006) qui précisait

que l'activité se poursuivait. Dans son mémoire de recours du 1er

mai 2007, elle déclare aussi: "A 13 heures précise on m'a fait

comprendre que mon service était terminé pour ce jour et j'ai demandé mes

horaires pour l'avenir, la réponse < on vous téléphonera >.

J'ai moi-même téléphoné, envoyé des messages, j'ai été au siège de Montreux et

ceci depuis sans communication avec M. A.________.". Cette affirmation

est corroborée par la lettre, datée du 23 août 2006, que la recourante a

adressée à Y.________, par laquelle elle s'étonnait d'être sans nouvelles de leur

part depuis le 20 août 2006 malgré ses nombreux messages téléphoniques. Dans ce

même courrier, elle s'étonnait de n'avoir toujours pas reçu de contrat de

travail, déclarait qu'il lui était impossible de faire 2,5 heures de trajet par

jour pour effectuer 1 heure de travail et demandait qu'on lui verse son

salaire.

Vu ce qui précède, en particulier les

deux pièces que constituent le courrier de la recourante du 23 août 2006 et

l'attestation de gain intermédiaire du 5 septembre 2006, le tribunal constate qu'il

n'est pas établi au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante que

la résiliation du contrat de travail aurait eu lieu d'un commun accord. Il

apparaît plutôt que – très rapidement après les événements du 19 août 2006 – la

recourante a tenté de reprendre contact avec son employeur afin d'offrir ses

services et que c'est ce dernier qui n'a pas souhaité poursuivre la

collaboration. Au vu de ces éléments, il n'y a pas non

plus lieu de considérer que la recourante aurait résilié le contrat de son propre

chef. C'est par conséquent à tort que la recourante a été

sanctionnée pour avoir résilié son contrat de travail en application des art.

30.

al. 1 lit. a LACI et 44 al. 1 lit. b OACI. La question d'une sanction basée

sur l'art. 44 al. 1 lit. a OACI, qui pourrait se justifier s'il

était établi que la recourante, par son comportement, en particulier par la

violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur

un motif de résiliation, n'a au surplus pas à être tranchée en l'état par le

tribunal, étant donné que l'autorité inférieure n'a pas instruit ce point.

4.

Il découle des considérants qui précèdent que le recours

doit être admis et la décision attaquée annulée. Le présent arrêt sera rendu

sans frais ni dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 4 avril 2007 par la Caisse de

chômage UNIA est annulée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 6 décembre 2007

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai

6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.

Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.