PS.2007.0098

TA - PS.2007.0098 - 2007-08-24 - X._________ /Office régional de placement de Moudon, Caisse cantonale de chômage

24 août 2007Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________ a été engagée le 24

février 1998 par Y.________, devenue ensuite Z.________, comme vendeuse dans le

kiosque de la gare de 1********. Conclu pour une durée indéterminée, le contrat

prévoyait que l'horaire de travail ne serait pas fixe mais déterminé à la

convenance des parties en fonction des besoins de l'entreprise, et qu'il

pouvait être modifié à court terme.

X.________ s'est inscrite le 30 août

2006 auprès de l'office régional de placement de Moudon (ci-après l'ORP) et a

sollicité le versement de l'indemnité de chômage à compter du 1er

septembre 2006 auprès de la caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse). Dans

la demande d'indemnité de chômage, X.________ n'a pas rempli les rubriques

relatives à la résiliation de son contrat de travail. Dans le formulaire

"attestation de l'employeur" joint à cette demande, Z.________

mentionnait que le contrat de travail n'avait pas été résilié.

La caisse a rejeté sa demande par

décision du 18 décembre 2006 en constatant que le contrat de travail la liant à

Z.________ n'avait pas été résilié et qu'X.________ ne pouvait en conséquence

prétendre à l'indemnisation d'une perte de travail.

X.________ a fait opposition à cette

décision par acte du 18 janvier 2007. Dans son opposition, elle expliquait que,

avant le 1er septembre 2006, son temps de travail présentait un

caractère régulier et que ses heures de travail avaient été diminuées depuis ce

moment-là par son employeur en raison de l'engagement d'une nouvelle gérante

effectuant un nombre d'heures de travail plus important que la précédente

gérante. Elle faisait valoir que la diminution de son horaire de travail à

partir du 1er septembre 2006 avait un caractère durable, que la

réduction de son activité ne lui permettait plus de subvenir à ses besoins,

qu'elle conservait cette activité en raison de son obligation de diminuer le

dommage à l'assurance-chômage mais qu'elle recherchait activement depuis le

mois de septembre 2006 une autre activité à temps partiel ou une activité à

plein temps.

Par courrier du 21 mars 2007, Z.________

a résilié le contrat de travail d'X.________ avec effet au 31 mai 2007, en la

libérant immédiatement de ses obligations de services. Le versement de son

salaire jusqu'au terme contractuel était garanti sur la base du "salaire moyen qui se calcule en

fonction des heures de travail fournies pendant les derniers mois".

Par décision sur opposition du 17

avril 2007, la caisse a confirmé sa décision en retenant qu'X.________ étant

engagée par contrat de travail sur appel, il n'appartenait pas à l'assurance-chômage

d'intervenir pour pallier au manque à gagner provoqué par une diminution des

sollicitations de l'employeur à partir du 1er septembre 2006.

X.________ a recouru contre cette

décision auprès du Tribunal administratif le 15 mai 2007 en concluant à son

annulation et à l'octroi des prestations de l'assurance-chômage à partir du 1er

septembre 2006, subsidiairement au renvoi du dossier à la caisse pour nouvelle

décision. En substance, elle faisait valoir que la caisse avait omis de tenir

compte du caractère durable et régulier de ses rapports de travail avec Z.________

avant le 1er septembre 2006, attestés par les certificats de salaire

de septembre 2001 à août 2006 qu'elle avait transmis à l'appui de son

opposition, que la réduction de son horaire de travail à partir du 1er

septembre 2006 constituait une perte de travail et une perte de gain à prendre

en considération au sens de l'assurance-chômage. A l'appui de son recours, elle

joignait les certificats de salaire de septembre 2006 à mars 2007.

La caisse a répondu le 25 mai 2007 en

se référant aux motifs de la décision attaquée et en concluant au rejet du

recours.

L'ORP a transmis son dossier le 21

juin 2007 sans prendre de conclusions.

Considérants

1.

Le litige a trait à la question de

savoir si la recourante peut prétendre à l'indemnisation d'une perte de gain

ensuite de la diminution de ses heures de travail à partir du 1er

septembre 2006.

2.

a) Il n'est pas contesté que la

recourante a été engagée comme vendeuse en kiosque dès le 1er mars

1998.

sur la base d'un contrat de travail sur appel. Pour ce qui est de la

demande de versement d'indemnités de chômage à partir du 1er

septembre 2006, la caisse soutient que, dès lors que le contrat de travail de

la recourante n'avait pas été résilié, celle-ci n'était pas sans emploi. Se

référant aux directives du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) relatives au

travail sur appel, la caisse retient au surplus que la recourante ne pouvait

faire valoir aucune perte de travail à prendre en considération suite à la

diminution de son horaire de travail à la fin du mois d'août 2006 puisque aucun

horaire de travail normal n'avait été prévu contractuellement, de sorte que son

droit aux indemnités de chômage devait être nié.

b) aa) Aux termes de l'art. 8 al. 1 de

la loi fédéral du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et

l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à

l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans

emploi (let. a ) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération

(let. b). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de

travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1

LACI). Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un

rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel (art.

10.

al. 2 let. a LACI) ou celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche

à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre

activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI). Aux termes de l'art. 11

al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle

se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail

consécutives.

bb) Selon la jurisprudence, le travailleur

sur appel ne subit en principe pas de perte de travail, respectivement pas de

perte de gain à prendre en considération lorsqu'il n'est pas appelé, car le

nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal.

Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l'assuré a été

appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période

de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en

considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la période de référence

sera courte. En revanche, si la fréquence des appels varie d'un mois à l'autre

et que la durée des interventions subit d'importantes fluctuations, la période

de référence sera d'autant plus longue. L'horaire de travail normal ne peut

être calculé simplement sur la moyenne (ATF C 8/06 du 1er février

2007.

consid. 4.1 et les références). Ces principes ont été repris par le SECO dans

sa circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC) sous le chiffre marginal

B46 dans la version de la circulaire de janvier 2003, actuellement chiffre B95

et B96 1ère phrase de la nouvelle version de la circulaire de

janvier 2007.

Les directives du SECO prévoient en

outre que pour établir le temps de travail normal, on prendra en principe pour

période de référence les douze derniers mois ou toute la durée du rapport de

travail s'il a duré moins de douze mois (IC, janvier 2007, B96 2e

phrase). En dessous de six mois d'occupation, il est impossible de déterminer

un temps de travail normal (IC, janvier 2007, B96 dernière phrase). Pour qu'un

temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations

mensuelles ne dépassent pas 20% en plus ou en moins du nombre moyen des heures

de travail fournies mensuellement pendant la période d'observation de douze

mois, ou 10% si cette période est de six mois seulement (IC, janvier 2007, B97 al.

1er). Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond

admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail normal, et en

conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent être prises en

considération (IC, janvier 2007, B97 al. 2).

Récemment, le Tribunal fédéral a confirmé

dans un arrêt C 9/06 du 12 mai 2006 (publié en partie in SVR 2006 Alv. No 29

p.99), conformément à sa jurisprudence antérieure (cf. ARV 1995 No 9 p. 49

consid. 3b; ATF C 29/05 du 17 mars 2005, consid. 3.2; ATF C 114/02 du 20 août 2002;

ATF C 284/00 du 7 mars 2002), que pour établir le temps de travail normal dans

le cadre de contrats de durée assez longue, il y a lieu de se fonder sur le

nombre d'heures de travail accomplies par année et d'examiner dans quelle

mesure celui-ci s'écarte de la moyenne annuelle (soit du nombre moyen des

heures accomplies annuellement; cf. DTA 1995 no p. 45). A cette occasion, le

Tribunal fédéral a relevé que le chiffre marginal B47, deuxième phrase de la circulaire

IC de janvier 2003 (actuellement B96 2e phrase IC janvier 2007),

selon lequel il y a lieu de se fonder sur une période d'observation des douze

derniers mois, est inapplicable aux contrats de longue durée (ATF C 9/06 précité,

consid. 3.4).

c) Dans le cas d'espèce, la caisse a

constaté que la recourante était toujours sous contrat de travail avec Z.________

le 1er septembre 2006 et qu'elle ne pouvait en conséquence pas faire

valoir un droit aux indemnités de chômage à ce moment-là. La caisse retient

notamment à l'appui de la décision attaquée que "lorsque

la seule motivation d'un assuré est de pallier au manque à gagner provoqué par

la diminution de sollicitations de son employeur dans le cadre d'un contrat de

travail sur appel, l'assurance-chômage n'intervient pas" (cf.

décision attaquée, consid. 2 p. 2 in fine). Toutefois, compte tenu des

exceptions au principe dûment mentionnées tant par la jurisprudence (cf. ATF

précités) que par les directives du SECO (IC janvier 2007 B96 et B97), la

caisse ne pouvait pas sans autre exclure toute intervention de

l'assurance-chômage au seul motif que la recourante était liée par un contrat

de travail sur appel à son employeur et que celui-ci n'avait pas été résilié.

On a ainsi vu ci-dessus qu'il est possible de déroger au principe de non prise

en considération de la perte de travail résultant d'une diminution du volume de

travail dans le cadre d'un contrat de travail sur appel lorsque les horaires de

travail présentent un caractère durable et régulier, sans fluctuation notable

sur une période assez longue. En l'occurrence, la recourante a indiqué à

l'appui de son opposition qu'elle travaillait depuis plus de huit ans de

manière régulière pour le compte de Z.________ au moment où elle a requis le

versement d'indemnités de chômage, et que la diminution de son horaire de

travail à partir de septembre 2004 présentait un caractère durable puisqu'elle

résultait de l'engagement d'une nouvelle gérante du kiosque à un taux

d'activité supérieur à celui de l'ancienne gérante. La caisse ne pouvait

rejeter sa demande sans examiner le bien-fondé de ses arguments, et notamment

examiner si elle avait été appelée de manière suffisamment constante durant la

période de référence à prendre en considération pour conclure à l'existence

d'un horaire de travail normal. La caisse pouvait d'autant plus facilement

vérifier ce point qu'elle disposait dans son dossier des certificats de salaire

de la recourante de septembre 2001 à août 2006. Conformément à la jurisprudence

relative aux contrats de longue durée, elle aurait dû en conséquence déterminer

le nombre d'heures de travail accomplies par année durant les cinq dernières

années et examiner dans quelle mesure celui-ci s'écartait de la moyenne

annuelle calculée sur cinq ans (soit du nombre moyen des heures accomplie

annuellement), avant de se prononcer sur la question de savoir si la recourante

était sans emploi et si elle subissait une perte de travail à prendre en

considération (cf. ATF C 8/06 et C 8/07 précités). Cas échéant, il lui

incombait de vérifier également si la recourante remplissait les autres

conditions du droit à l'indemnité conformément à l'art. 8 al. 1 LACI en

procédant si nécessaire à des investigations complémentaires.

Il n'appartient pas au tribunal de

céans, en sa qualité d'autorité de recours, de procéder à ces vérifications ni

aux éventuelles mesures d'instruction complémentaires en lieu et place de

l'autorité intimée. Le principe inquisitorial, qui constitue l'une des règles

essentielles de procédure en matière d'assurances sociales (ATF 108 V

198), impose en effet à l'administration, avant de rendre sa décision,

d'établir d'office les faits déterminants (ATF 110 V 52 consid. 4a et la

jurisprudence citée) et d'entreprendre elle-même les investigations nécessaires

pour élucider ces faits (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Nr 88 B I, p. 550).

3.

Il découle des considérants qui

précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulé, l'affaire

étant renvoyée à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle

décision au sens des considérants.

La recourante qui obtient gain de

cause avec l'aide d'un mandataire professionnel a droit à des dépens (art. 61

let. g LPGA); au surplus, le présent arrêt sera rendu sans frais.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision de la Caisse cantonale de

chômage du 17 avril 2007 est annulée et la cause lui est renvoyée pour nouvelle

décision au sens des considérants.

III.

X.________ a droit à l'allocation de

1'000 (mille) francs à titre de dépens, à la charge de la Caisse cantonale de

chômage.

IV.

Il n'est pas perçu d'émolument.

Lausanne, le 24 août 2007

Le président: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement

en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de

preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de

la partie; il en va de même de la décision attaquée.