PS.2007.0115

CDAP - PS.2007.0115 - 2008-03-31 - X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de la Riviera

31 mars 2008Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________, né le 28 juillet 1953, a bénéficié d'un

premier délai-cadre d'indemnisation de l'assurance-chômage du 26 décembre 2003

au 25 décembre 2005, puis d'un second du 26 décembre 2005 au 25 décembre 2007.

D'octobre 2005 à mai 2006, X.________ a réalisé un gain

intermédiaire en donnant des cours de micro- et macro-économie à Y.________

(ci-après: Y.________ ou l'employeur), à Genève, à raison de quatre périodes de

45 minutes par semaine. La rémunération s'élevait à 70 fr. par période

d'enseignement (le contrat de travail ne précise toutefois pas si ce salaire

comprend une indemnité de vacances).

Selon les attestations de gains intermédiaires

remplies par l'employeur, X.________ a perçu les salaires bruts suivants: 560 fr.

pour octobre 2005, 1'120 fr. pour novembre 2005, 280 fr. pour décembre 2005,

560 fr. pour janvier 2006, 560 fr. pour février 2006, 560 fr. pour mars 2006,

1'120 fr. pour avril 2006 et 490 fr. pour mai 2006.

Par décision du 7 juin 2006, la Caisse cantonale de

chômage (ci-après: la caisse), se fondant sur une directive du Secrétariat

d'Etat à l'économie (ci-après: Seco), a tenu compte des heures de travail

convenues contractuellement durant les périodes de vacances académiques et les

absences de l'assuré comme s'il avait travaillé. Elle a dès lors déterminé les

gains intermédiaires comme il suit:

- octobre 2005: 516 fr 95 [(8 x

70 ) /1.0833]

- novembre 2005: 1'292 fr. 35 [(20 x

70 ) /1.0833]

- décembre 2005: 1'033 fr. 85 [(16 x

70) / 1.0833]

- janvier 2006: 1'295 fr. 35

[(20 x 70) / 1.0833]

- février 2006: 1'033 fr. 90

[(16 x 70) / 1.0833]

- mars 2006: 1'033 fr. 90 [(16

x 70) / 1.0833]

- avril 2006: 1'033 fr. 85

[(16 x 70) / 1.0833]

- mai 2006: 775 fr. 40 [(12

x 70) / 1.0833]

Le 6 juillet 2006, X.________ a formé opposition contre

cette décision. Il s'est plaint de ce que la caisse n'avait pas repris à titre

de gains intermédiaires les montants indiqués par son employeur.

Par décision du 14 mai 2007, la caisse a rejeté

l'opposition et confirmé la décision du 7 juin 2006. Elle a relevé qu'il

n'appartenait pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues aux

vacances prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu contractuellement.

X.________ a recouru le 14 juin 2007 contre cette décision

devant le Tribunal administratif (devenu le 1er janvier 2008 la Cour

de droit administratif et public du Tribunal cantonal). Il reprend la même

argumentation que celle soulevée dans le cadre de son opposition.

Dans sa réponse du 12 juillet 2007, l'autorité

intimée a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.

L'ORP a transmis son dossier le 2 juillet 2007, sans

formuler d'observations.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 60 de la

loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS

830.

), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les

autres conditions prévues à l’art. 61 LPGA, si bien qu’il y a lieu d’entrer en

matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur le calcul du gain intermédiaire

réalisé par le recourant d'octobre 2005 à mai 2006.

a) Aux termes de l'art. 24 al. 1 de la loi fédérale

du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), est réputé intermédiaire tout gain que le

chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de

contrôle. Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le

gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué,

aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en

considération (art. 24 al. 3 LACI). Lorsque l'assuré réalise un revenu

inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités

compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation (art. 41a al. 1 de

l'ordonnance fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité du 31 août 1983 [OACI; RS 837.02]). La LACI n'indique

cependant pas la manière dont l'indemnité pour vacances ou jours fériés payée

en sus d'un salaire doit être prise en compte dans le calcul.

b) Pour le Tribunal fédéral des assurances, les

indemnités de vacances versées avec le salaire de base sous forme d'un

pourcentage, bien qu'elles soient comprises dans le salaire déterminant au sens

de la LAVS, ne font en principe pas partie du gain assuré pour le mois où elles

sont payées. La Haute Cour a notamment considéré que la pratique contraire

suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser sans motif l'assuré dans

cette situation par rapport à celui qui prend réellement des vacances, alors

même que le Code des obligations contient une interdiction absolument impérative

de compensation des vacances par d'autres avantages ou prestations afin de

garantir l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V 70). Il n'en est pas

moins nécessaire d'établir combien de jours ou de semaines de vacances sont

rétribuées dans le cadre de telles compensations financières au regard de la

période de cotisation qui doit être prise en considération, les indemnités de

vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou mensuel devant

être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a effectivement

vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATF du 18 juin 1999, in DTA 2000, p. 33,

n°7).

c) Dans une de ses directives publiées à l'attention

des caisses de chômage, le Seco, autorité de surveillance en matière

d'assurance-chômage, retient comme principe que le gain intermédiaire à prendre

en considération est réduit de l'indemnité de vacances et que celle-ci doit

être prise en compte au titre du gain intermédiaire lorsque l'assuré prend ses

vacances (Bulletin MT/AC 98/3, fiche 2, ch. 1). Cette directive distingue

toutefois trois types de rapports de travail, prévoyant pour chacun d'eux un

mode de calcul du gain intermédiaire.

Le premier type de rapports de travail vise les "gains

intermédiaires de durée indéterminée avec horaire de travail convenu

contractuellement" (ch. 2.1). En pareil cas, pendant la période où

l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter comme gain intermédiaire

le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait pas pris de vacances, sans

se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée des vacances et les

indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors qu'il n'incombe pas à

l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues aux vacances prises dans

le cadre d'un horaire de travail normal convenu contractuellement.

Le second cas de figure recouvre les "gains

intermédiaires de durée déterminée avec horaire de travail convenu

contractuellement" (ch. 2.2). Dans ce cas, comme il est possible,

compte tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer l'indemnité de

vacances que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son gain

intermédiaire, il est prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances au

titre du gain intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant

qu'elle ait été acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de

plusieurs gains intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances.

Le troisième type de rapport de travail envisagé par

la directive vise les "gains intermédiaires avec horaire de travail

irrégulier" (ch. 2.3). Il s'agit alors de prendre en compte au titre

du gain intermédiaire la seule indemnité de vacances acquise par l'assuré avant

ses vacances, éventuellement au cours de plusieurs gains intermédiaires.

d) En l'espèce, la caisse a fondé sa décision sur le

premier cas de figure prévu dans la directive précitée qui vise les "gains

intermédiaires de durée indéterminée avec horaire de travail convenu

contractuellement". Le recourant était pourtant lié à son employeur

par un contrat de durée déterminée. La caisse a relevé sur ce point que le

recourant avait déjà signé un contrat de travail de durée déterminée avec Y.________

pour l'année académique précédente. Estimant que la succession de ces deux

contrats de durée déterminée ne se justifiait par aucun motif objectif, elle

les a considérés comme un seul contrat de durée indéterminée. On ne saurait

suivre cette argumentation. Le recourant n'a en effet pas déployé son activité

professionnelle de manière ininterrompue depuis octobre 2004. Il n'a en effet pas

travaillé pour ISGC de mi-mai à octobre 2005, soit pendant plus de quatre mois.

La présente situation s'écarte dès lors de celle qui a prévalu dans la cause

PS.2002.0055 (le recourant avait signé treize contrats successifs avec le même

employeur et avait déployé son activité professionnelle de manière presque

ininterrompue pendant près de deux ans et demi). On ne se trouve dans ces

circonstances pas en présence de "contrats en chaîne" (sur

cette notion, voir Rémy Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 336, ainsi que

les références citées). Le tribunal considère ici que la situation du recourant

est visée par le troisième cas de figure prévu par la directive du Seco qui recouvre

les "gains intermédiaires avec horaire de travail irrégulier". Certes,

le contrat de travail du recourant prévoyait une activité hebdomadaire de

quatre périodes de cours de 45 minutes. Certains cours ont toutefois été

annulés et d'autres n'ont pas eu lieu pour cause d'examens; il y a dès lors

lieu de considérer que le recourant était soumis à un horaire de travail

variable. Le recours doit ainsi être admis et le dossier de la cause retourné à

la caisse pour un nouveau calcul du gain intermédiaire. Pour ce faire, la

caisse devra se conformer au mode de calcul prévu par la directive pour les "gains

intermédiaires avec horaire de travail irrégulier".

3.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être admis et la décision de la caisse annulée. Le dossier est retourné à

cette autorité afin qu'elle statue à nouveau conformément aux considérants de

l'arrêt. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir des frais de justice, ni

allouer de dépens (art. 61 let. a et g LPGA).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition de la Caisse cantonale de

chômage du 14 mai 2007 est annulée. Le dossier est renvoyé à cette autorité

afin qu'elle statue à nouveau conformément aux considérants du présent arrêt.

III.

Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de

dépens.

Lausanne, le 31 mars 2008

président:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai

6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.

), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.

Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.