PS.2007.0125

CDAP - PS.2007.0125 - 2008-01-24 - X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne

24 janvier 2008Français16 min

Suspension du droit à l'indemnité pour chômage fautif. Le recourant soutient qu'il a démissionné uniquement de sa fonction d'administrateur et non de sa fonction d'employé. La société, pour sa part, prétend qu'il n'existe pas de contrat de travail et que la rémunération du recourant n'était perçue qu'au titre de membre du conseil d'administration. Au regard des tâches qui lui étaient confiées par le règlement d'organisation de l'entreprise, le recourant pouvait de bonne foi s'estimer au bénéfice d'un contrat de travail et s'attendre ainsi à conserver cette part d'activité. On peut cependant lui reprocher de ne pas s'être renseigné sur son prétendu statut d'employé, ce qui justifie une suspension. Les circonstances permettent toutefois de qualifier la faute de moyenne et non de grave. Réduction de la suspension à 16 jours.

Faits

Vu les faits suivants

X.________, né le 15 février 1949 (ci-après: l'assuré ou le

recourant), a siégé au conseil d’administration de la société Y.________

(ci-après: la société ou la SA) dès le 1er janvier 2001. Il était

inscrit en qualité d'administrateur de la SA au registre du commerce au

bénéfice de la signature collective à deux, et percevait une rémunération

mensuelle brute de 5'323 fr. et nette de 5000 fr., après les déductions

sociales (AVS, assurances maternité, accident et chômage). Lors de la séance du

conseil d’administration du 2 mai 2006, il a démissionné avec effet immédiat de

sa fonction d’administrateur de la SA, mais a perçu encore des honoraires

jusqu’au 31 mai 2006.

X.________ a sollicité les prestations de

l’assurance-chômage auprès de l’Office régional de placement de Lausanne

(ci-après : l’ORP) dès le 25 juillet 2006. Un délai-cadre d’indemnisation

a été ouvert en sa faveur dès cette date.

Invité par la Caisse cantonale de chômage

(ci-après : la Caisse) à expliquer les raisons de sa démission, l’assuré a

exposé en substance, par lettre du 21 août 2006, que la présidence du conseil

d’administration avait, au mois de mars 2006, abordé la question d’une

restructuration afin de séparer les tâches opérationnelles des tâches propres à

un conseil d’administration. L’assuré a alors décidé de quitter sa fonction

d’administrateur car il estimait accomplir uniquement des tâches

fonctionnelles. L’assuré a expliqué également qu’il avait refusé, après sa

démission du conseil d’administration, une proposition d’emploi de la SA,

compte tenu du fait qu’il s’agissait de mandats uniquement ponctuels et que la

rémunération - à l'heure - serait diminuée de moitié par rapport aux honoraires

qu’il percevait en tant qu’administrateur.

Par décision du 9 novembre 2006, la Caisse a considéré que

X.________ avait commis une faute grave en démissionnant de sa fonction

d’administrateur puisqu’il ne s’était pas assuré au préalable de trouver un

nouvel emploi. Elle l’a ainsi suspendu dans son droit aux indemnités pour une

durée de 36 jours à compter du 25 juillet 2006. Elle a considéré que la faute

de l’assuré était aggravée puisqu’il avait donné sa démission sans respecter le

délai de congé légal.

L’assuré a recouru contre cette décision par acte du

9 décembre 2006 en concluant à l’annulation de la décision et à ce que son

aptitude au placement soit reconnue dès le 25 juillet 2006. Il a expliqué qu’il

exerçait deux fonctions au sein de la SA. Il était d’une part un administrateur

siégeant au conseil d’administration et d’autre part un employé de la société.

Il a ainsi précisé qu’il avait démissionné uniquement de sa fonction

d’administrateur, mais en conservant son emploi. L’assuré a expliqué à nouveau

qu’il avait refusé l’offre de travail de la SA puisque celle-ci lui proposait

des mandats ponctuels et que son salaire serait diminué de moitié par rapport à

ses honoraires d’administrateur.

Interpellée par la Caisse, la société a précisé le

10 mai 2007 que l’assuré était membre du conseil d’administration, qu’il

n’était au bénéfice d’aucun contrat de travail et que sa rémunération était

perçue à titre de membre du conseil. Elle a expliqué également que le conseil

d’administration lui avait proposé un contrat de consultant le 29 mai 2007

suite à sa démission de sa fonction d’administrateur.

Par décision du 21 mai 2007, la Caisse a confirmé le

principe de la suspension et le point de départ de celle-ci au 25 juillet 2006,

mais a réduit sa durée à 31 jours au motif qu’il n’y avait pas lieu de tenir

compte d’une aggravation de la faute puisque l’assuré, en tant que membre du

conseil d’administration, n’était soumis à aucun délai de congé particulier.

L’assuré a recouru contre cette décision devant le

tribunal administratif, par acte du 18 juin 2007 en concluant à l’annulation de

la décision et à ce que son aptitude au placement soit reconnue dès le 25 juillet

2006. En premier lieu, le recourant revient sur la double nature de ses

fonctions:

"..., le type de fonction

occupée par le recourant au sein de la société était, d'une part celle de

siéger au sein du conseil, comme référant, dans sa compétence professionnelle à

savoir comme spécialiste des questions spécifiques de la gestion économique

hospitalière; d'autre part de fournir une prestation directe à la clinique sur

la base de ses connaissances très approfondies des divers tarifs et conventions

régissant le monde médical et para-médical. Suite aux modifications fédérales

intervenues il devait préparer les modalités de facturation selon la nouvelle

nomenclature TARMED.

En outre, il sied de rappeler que

le conseil d'administration de la clinique de la SOCIÉTÉ est composé de cinq

membres; la structure de la clinique impose que toute personne occupant une

fonction à responsabilité au sein de l'activité de la clinique doit siéger au

conseil.

Le recourant, sous cette fonction

d'administrateur, ne pouvait engager la société sous réserve de l'aval d'un

second administrateur.

Le second volet de l'activité au

sein de la clinique - et dont la caisse n'a pas analysé le contenu - était de

nature prépondérante en termes temporel et salarial; placé sous la direction de

la clinique, le recourant devait établir les modalités de facturation en

conformité aux lois et conventions en vigueur, apporter les correctifs

nécessaires lors de modifications de ces dispositions et conseiller la

direction dans sa relation avec les assurances, dans sa compétence de

spécialiste des conventions et règlements tarifaires auxquels la clinique est

soumise.

Ses activités soumises à la

direction exécutive de la clinique constituaient bel et bien une activité de

nature subordonnée".

Au surplus, le recourant a expliqué qu’il avait

constaté des irrégularités dans la facturation et s’était adressé au conseil

d’administration pour les régler. Selon lui, le conseil d’administration

n’aurait pas accepté d’inscrire sa demande au procès-verbal de la séance du

conseil et refusé de prendre en compte ses remarques. Le recourant aurait

craint de ne pouvoir prouver qu’il avait informé le conseil d’administration

des irrégularités relatives à la facturation et proposé des solutions pour y

remédier. C’est pour cette raison qu’il aurait dès lors démissionné, afin

d'éviter d’être engagé civilement et pénalement au cas où ces irrégularités

seraient découvertes.

Le 5 juillet 2007, l’ORP a produit son dossier sans

formuler d’observations.

Par acte du 12 juillet 2007, la Caisse s’est

déterminée en concluant au rejet du recours.

Au dossier de l'ORP figure un "règlement

d'organisation du comité" de la société. Ce règlement répartit et définit

les tâches attribuées respectivement aux administrateurs et aux médecins

responsables, qui constituent le comité. Les tâches du recourant sont désignées

dans les termes suivants:

- "Contrôle des relations

avec les caisses maladie pour la gestion des affaires courantes,

- préparation et conduite des

négociations avec les caisses maladie pour la conclusion de nouvelles

conventions ou la modification des conventions existantes,

- suivi de l'évolution des

paramètres déterminant le cadre tarifaire général".

Deux autres pièces méritent en outre d'être

signalées: en premier lieu, une attestation de la société, du 16 août 2006,

indiquant que l'assuré exerce des activités au service de la société, au

bénéfice d'un horaire variable. Une lettre de l'assuré à la caisse du 18 août

2006 confirme ce point, en précisant que le taux d'activité varie entre 20 et

30%, soit entre 1 et ½ jour par semaine, avec un salaire correspondant à 5

jours de travail par mois.

Le présent arrêt a été adopté par voie de

circulation le 24 décembre 2007.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1

de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du

6.

octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps

utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. a de la loi du 25 juin

1982.

sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité

(LACI; RS 830.1), le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est

établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Selon l'art. 44 al. 1

let. b de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et

l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI; RS 830.02), est notamment réputé sans

travail par sa propre faute l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de

travail, sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf

s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi.

La notion de faute prend, en droit de l’assurance

chômage, une acceptation très particulière, spécifique à ce domaine. Elle ne

suppose pas nécessairement, comme en droit pénal ou civil, que l’on doive

imputer à l’assuré un comportement répréhensible; elle est réalisée dès que la

survenance du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un

comportement que l’assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des

relations personnelles en cause (DTA 1982 n° 4). La faute de l’assuré doit

cependant être clairement établie, par preuve ou indice de nature à convaincre

l’administration ou le juge (Gerhards, Kommentar zum Arbteitslosenversicherungsgesetzt,

N. 11 ad art. 30 LACI). Ainsi, en résiliant son contrat de travail, et quels

que soient les motifs, justifiés ou non de sa décision, le travailleur ne fait

qu’user d’un droit qui lui appartient et ne commettrait apparemment aucune faute.

Cependant, on attend de l’assuré qu’il ne cause pas lui-même le dommage, mais

qu’il le prévienne, respectivement qu’il s’efforce de faire tout ce qui est en

son pouvoir pour éviter la réalisation du risque assuré (DTA 1981 N° 29 p.

126). Le critère de la culpabilité retenu par la jurisprudence dans ce domaine

spécifique est dès lors celui du comportement raisonnablement exigible de

l’assuré (Arrêt TA PS 1999/0125 du 9 mars 2000 ; Gerhards, op. cit. N° 10

ad art. 30 LACI ; DTA 1989 pp. 88 ss). Il convient donc de se demander

dans chaque cas d'espèce si, au vu de l'ensemble des circonstances, il pouvait

être raisonnablement exigé du travailleur assuré qu'il conservât sa place de

travail, ou si, selon les règles de la bonne foi, la continuation des rapports de

travail ne pouvait effectivement plus être exigée. Le comportement de l'assuré

et la question de savoir si l'on peut exiger de lui qu'il conserve son ancien

emploi, à tout le moins jusqu'à ce qu'il soit par exemple au bénéfice d'un

nouvel engagement ou d'une promesse ferme d'engagement, est abordée de manière

particulièrement rigoureuse par la jurisprudence (Tribunal administratif,

PS.2002.0107 du 18 décembre 2002; Charles Munoz, La fin du contrat individuel

de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne

1992, p. 175 ss).

3.

En l’occurrence, l’assuré soutient qu’il a démissionné

uniquement de sa fonction d’administrateur et non de sa fonction d’employé au

service de la société. Selon lui, le salaire devait continuer à lui être versé

et il n’avait par conséquent pas à s’assurer au préalable de trouver un autre

emploi puisqu’il était toujours engagé au service de la société. Celle-ci

expose une autre version des faits, prétendant qu'il n'existe pas de contrat de

travail et que la rémunération de l'assuré n'était perçue qu'au titre de membre

du conseil d'administration. Cette version sert à l'évidence les intérêts de

l'employeur, qui peut ainsi alléguer qu'il continue à rémunérer à bien plaire

l'assuré jusqu'au 31 mai 2006. Il est vrai également que le recourant n'a pas

pu produire de contrat de travail écrit. Son point de vue n'est pas pour autant

indéfendable. L'assuré participait à un comité qui réunissait administrateurs

et médecins. Le règlement d'organisation de ce comité (qui ne constitue pas un

règlement d'organisation au sens de l'art. 716b CO, voir: Le nouveau droit des

sociétés anonymes, publication Cedidac n° 23, Walter Stoffel, Le Conseil

d'administration et la responsabilité des administrateurs et réviseurs, p. 169

ss, Lausanne 1993; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3ème éd.,

Zurich, Bâle, Genève 2004, § 13, n. 321 ss, p. 1538 ss) conférait des tâches de

gestion à l'assuré qui paraissent déborder des fonctions usuelles d'un

administrateur. Dès lors, le tribunal considère que l'assuré pouvait de bonne

foi s'estimer au bénéfice d'un contrat de travail (qui n'est pas soumis à la

forme écrite) et s'attendre ainsi à conserver cette part d'activité, sans

participer aux séances du conseil d'administration. Ces considérations ne conduisent

pas à l'annulation de la suspension prononcée, que requiert le recourant. On

peut légitimement lui faire grief de ne pas s'être renseigné sur son prétendu

statut d'employé au service de la société et sur les suites qu'aurait une

démission du conseil d'administration. A l'instar de l'intimée, il convient par

conséquent de retenir que l'assuré est sans travail par sa faute au sens de

l'art. 30 al. 1 let. b LACI, à moins qu'il ne démontre qu'il ne pouvait être

exigé de lui qu'il conserve son emploi auprès de la société.

4.

Pour que l'on ne puisse pas exiger de l'assuré qu'il

conserve son emploi, il faut que l'emploi abandonné ne puisse pas être réputé

convenable au sens de l'art. 16 LACI (Gerhards, op. cit., no 13 ss ad art. 30

LACI). A contrario, ne commet aucune faute, au sens de l'art. 44 al. 1 let. b

OACI, l'assuré qui abandonne un emploi non convenable au sens de l'art. 16

LACI.

L’assuré a exposé dans son recours qu’il avait été

amené à déceler des irrégularités dans la facturation; il en aurait avisé le

conseil d’administration en l'invitant à y remédier. Le conseil

d’administration ayant refusé de prendre les dispositions préconisées par le

recourant, celui-ci aurait été contraint de démissionner afin de ne pas être

engagé civilement ou pénalement au cas où ces irrégularités seraient

découvertes. Cependant, le recourant n’a amené aucune preuve ni même d'indices

à l'appui de ses allégations établissant l'existence des irrégularités de

facturation et l'avis donné au conseil d’administration: on ne saurait dès lors

considérer l'activité de l'assuré au service de la société comme un emploi non

convenable.

5.

La mesure de suspension étant confirmée dans son principe,

il convient encore d'en examiner la durée.

a) Selon l’art. 30 al. 3 LACI, la durée de la

suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. Selon l'art. 45 al. 2

OACI, la durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est de 1

à 15 jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de

gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c). Selon

l'art. 45 al. 3 OACI, il y a faute grave lorsque l’assuré abandonne un emploi

réputé convenable sans être assuré d’obtenir un nouvel emploi ou lorsqu’il

refuse un emploi réputé convenable sans motif valable.

b) Les circonstances de l’espèce, l'incertitude liée

à la double nature des activités de l'assuré (tâches de gestion courante et

fonction d'administrateur) permettent de qualifier la faute de moyenne. Il n’y

a pas lieu de tenir compte d’une aggravation de la faute pour non respect du

délai de congé puisque l’assuré, en qualité de membre du conseil

d’administration, n’était soumis à aucun délai de congé particulier. Une

suspension de 16 jours, soit le minimum prévu pour la faute moyenne, apparaît

ainsi justifiée.

6.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être

partiellement admis et la décision attaquée réformée, en ce sens que la

suspension sera limitée à 16 jours indemnisables. Le présent arrêt sera rendu

sans frais, ni dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision de la Caisse cantonale de chômage du 21 mai

2007 est réformée, en ce sens que l'assuré doit subir une suspension de son

droit à l'indemnité de 16 jours indemnisables.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.

Lausanne, le 24 janvier 2008

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification,

d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6,

6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.