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Décision

PS.2007.0131

CDAP - PS.2007.0131 - 2008-03-31 - X. /Service de l'emploi, Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Echallens

31 mars 2008Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________, née le 15 mai 1968, employée en qualité de

juriste par le Y.________ (Y.________), à Lausanne, a été licenciée pour le 31

mars 2006 par lettre du 24 novembre 2005, complétée le 13 février 2006. Son

salaire mensuel brut était fixé à 8'900 francs pour une activité à 100%. Le 2

mai 2006, elle a sollicité son inscription en tant que demandeur d'emploi à

l'Office régional de placement d'Orbe (ORP). Un délai cadre d'indemnisation lui

a été ouvert dès cette date.

B.

Par courrier du 29 mai 2006 adressé au Service de

l'emploi, l'assurée a déposé une demande de soutien à l'activité indépendante

(SAI). Elle expose qu'elle a décidé d'entreprendre une activité indépendante de

conseil juridique à domicile. Elle précise qu'elle a besoin de mettre à jour

ses connaissances et sa formation et qu'elle entend à cette fin effectuer des

stages chez plusieurs avocats, d'une durée de deux à quatre semaines chacun.

Elle doit de plus mettre sur pied une documentation qui définisse les services

qu'elle propose et qui lui permette de se faire connaître auprès des

différentes institutions, associations, groupements et entreprises susceptibles

d'être intéressés par son activité de conseil juridique. Elle ajoute qu'elle

doit encore se pencher sur l'infrastructure nécessaire à son installation. Elle

estime avoir besoin d'une période équivalente au maximum prévu pour le SAI, à

savoir nonante indemnités journalières. Elle précise encore qu'elle entend

débuter ses démarches dès le 1er juin 2006, et que cela l'amènera à

entamer son activité indépendante aux alentours du 15 octobre 2006.

Le 20 juin 2006, elle a établi le business plan

de son activité. Ce document définit avec précision les contours de l'activité

de conseil juridique que souhaite entreprendre la recourante en ces termes :

En devenant indépendante, j'entends fournir des

conseils et une assistance juridiques à des clients qui souhaitent aborder leur

situation différemment que par le recours à un avocat ou à un agent d'affaires.

Afin d'assurer à mes clients un conseil juridique personnalisé, je me déplace à

leur domicile. Cela me permet d'être pleinement à leur écoute, de percevoir

immédiatement leur contexte de vie et d'avoir un contact plus simple que s'ils

devaient venir me rencontrer à mon bureau. Je suis ainsi en mesure de leur

accorder le meilleur soutien possible sur les plans juridique et personnel, en

leur garantissant éthique et secret professionnel.

L'alternative que je propose est, avec le concours et

la collaboration de mes clients, de les aider à régler leurs différents avec

sagesse et respect, en évitant dans la mesure du possible de solliciter les

tribunaux. Mon objectif est de créer une voie parallèle à celles existantes, où

il est permis de régler ses problèmes sans être contraint de livrer bataille.

la voie de la conciliation me semble encore trop peu explorée et proposée et

j'ai les compétences et l'expérience qui me permettent de proposer mes services

dans ce sens.

Je souhaite également intervenir dès que possible,

alors que le litige n'est pas encore avéré, pour améliorer la communication

et permettre un dialogue constructif entre parties. Je suis en mesure de

permettre qu'une solution acceptable pour tous soit trouvée, en accord avec

tous les intervenants."

Il précise en particulier les clients (centres

médicosociaux, centre technique du Y.________, Transports publics de la région

lausannoise, Procap,...) susceptibles d'être intéressés par ses services et

laisse entendre que l'un d'entre eux a été contacté. X.________ indique qu'elle

dispose déjà de l'infrastructure nécessaire à son activité, à savoir le

matériel de bureau utile (ordinateur, accès Internet, imprimante, fax, téléphone,

…), la littérature juridique et une voiture. Dans la partie relative à la

planification financière, elle expose qu'elle ne nécessite pas de financement

extérieur, étant en mesure de pourvoir à son entretien et au paiement de ses

charges grâce à son épargne dans les premiers mois de son activité. Elle ajoute

que, dès le sixième mois, elle pourra dégager un revenu mensuel de quelques

2'000 francs, puis d'au moins 4'000 francs après un an. Outre une activité de

conseil personnalisé, elle se déclare "également intéressée à terme à

mettre sur pied un programme de cours de formation destiné à un large public

traitant de sujets les plus divers dans le domaine juridique, des plus basiques

(qu'est-ce qu'un contrat, comment le résilier) aux plus spécifiques (à quoi

sert une assurance RC véhicules à moteur)". Le business plan comprend

encore une analyse des concurrents (avocats et agents d'affaires brevetés), un

plan marketing et une évaluation des risques. Seul le point consacré à la

gestion financière n'est pas approfondi.

Par courriel du 13 juillet 2006 au Service de

l'emploi, transmis le jour suivant à l'ORP d'Orbe, X.________ a exposé, sans

donner de détail, que son projet avait encore évolué et que, devant l'insuccès

rencontré avec ses demandes d'emploi, elle était décidée à s'engager dans la

voie de l'indépendance.

Par décision du 14 juillet 2006, l'ORP a octroyé à X.________

nonante indemnités journalières pour la période du 17 juillet 2006 au 17

novembre 2006, à titre de soutien aux assurés qui entreprennent une activité

indépendante. Le 4 août 2006, la Caisse cantonale de chômage l'a informée que

le paiement des indemnités de soutien lui parviendrait par le biais de son

agence.

C.

Dès le 7 août 2006, l'assurée a conclu un contrat de

mandat avec l'Ecole Z.________ au terme duquel elle devait dispenser des cours

de législation routière dans cette école pour un total de trente-quatre

périodes, réparties à hauteur de seize périodes pour le mois d'août 2006, dix

périodes pour le mois de septembre 2006 et huit périodes pour le mois d'octobre

2006. Ce mandat prévoyait une rémunération brute de 140 francs par période,

augmentée de 500 francs d'indemnité pour l'élaboration des cours.

D.

Compte tenu de ce contrat et des gains réalisés, l'ORP a,

par décision du 28 août 2006, remplaçant sa décision du 14 juillet 2006, réduit

le soutien à l'activité indépendante à trente-quatre indemnités pour la période

du 17 juillet au 31 août 2006, qui équivaut à la phase d'élaboration du projet.

A l'appui de cette décision, l'ORP a exposé que les démarches que la recourante

devait encore entreprendre avant d'être en mesure d'exercer l'activité

indépendante projetée ne justifiaient pas l'octroi de nonante indemnités

journalières et qu'il lui était donc accordé les indemnités correspondant au

nombre de jours nécessaires à la finalisation de son projet. L'ORP a encore

considéré que l'assurée avait obtenu des gains intermédiaires dans une activité

proche de son projet dépassant ce qui est considéré comme un test de marché, de

sorte que la période consacrée à la préparation de l'activité indépendante

devait être considérée comme achevée et le nombre d'indemnités réduit à

trente-quatre.

E.

X.________ a formé opposition contre cette décision par

acte du 28 septembre 2006. Elle expose que les cours de législation auprès de

l'Ecole Z.________ lui avaient rapporté un revenu brut de 2'240 francs pour le

mois d'août, 1'400 francs pour le mois de septembre et 1'120 francs pour le

mois d'octobre, auxquels viennent s'ajouter 500 francs versés pour la préparation

des cours. Elle conteste la décision précitée au motif que les revenus qu'elle

tirait de son activité ne correspondaient pas à ceux d'une entreprise

pleinement opérationnelle. De plus, l'enseignement qu'elle avait effectué ne

pouvait être interprété comme le lancement de l'activité indépendante projetée

compte tenu du fait qu'il n'était pas identique à celle-ci. Elle a encore

contesté la notion de gain intermédiaire.

Par décision sur opposition du 31 mai 2007, le

Service de l'emploi, Instance juridique chômage, a rejeté l'opposition et

confirmé la décision querellée.

F.

Le 5 juillet 2007, X.________ a recouru contre cette décision

auprès du Tribunal administratif, devenu Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal au 1er janvier 2008, concluant principalement

à sa réforme en ce sens que l'intégralité des indemnités journalières prévues

par la décision de l'ORP du 14 juillet 2006 lui est allouée, soit un solde de cinquante-six

indemnités journalières, et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi à

l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Le Service de l'emploi, autorité intimée, a déposé

sa réponse le 8 août 2007 et conclu au maintien de sa décision sur opposition

et au rejet du recours.

L'ORP s'est déterminé le 16 août 2007 dans le sens

du maintien de la décision de l'autorité intimée.

La recourante a encore déposé des déterminations

complémentaires le 3 octobre 2007.

La Caisse cantonale de chômage a produit son dossier

le 17 juillet 2007 sans autres observations.

Considérants

1.

L'art. 71a al. 1 de la loi du 25 juin 1982 sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS

837.

) prévoit que "l'assurance peut soutenir l'assuré qui projette

d'entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90

indemnités journalières au plus durant la phase d'élaboration du projet".

Selon l'art. 95a, première phrase, de l'ordonnance du 31 août 1983 sur

l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI; RS

837.

) "est réputée phase d'élaboration du projet le laps de temps

nécessaire à l'assuré pour planifier et préparer une activité

indépendante". Conformément à cette définition, et selon la

jurisprudence de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal

(anciennement Tribunal administratif; PS.1997.0293 du 19 janvier 1998), les

indemnités journalières spécifiques ne peuvent être octroyées que durant la

phase d'élaboration de l'activité indépendante, soit avant que l'assuré ne débute

cette activité. La phase d'élaboration prend fin en tous cas avant l'ouverture

de l'exploitation (PS.1996.0171 du 17 septembre 1996; PS.1997.0071 du 30 avril

1997). En effet, les indemnités de chômage n'ont pas pour but de financer le

manque d'occupation de la personne qui commence une activité indépendante et de

la soutenir financièrement dans les premiers mois de son exercice. Le tribunal

a par exemple considéré que la situation du chômeur qui avait conclu un contrat

d'agence lui donnant un statut de consultant indépendant et qui sollicitait

l'octroi d'indemnités un mois après l'entrée en vigueur du contrat n'était pas

différente de celle de l'assuré qui mettait fin à son chômage en acceptant un

emploi de représentant rémunéré en proportion du chiffre d'affaires et qui, au

cours de son premier mois d'activité, ne réalisait aucun gain (PS.1996.0166 du

26.

septembre 1996). Le Tribunal fédéral des assurances admet qu'en pareil cas

le travailleur devait assumer lui-même le risque de gagner moins, voire rien du

tout. Le contraire reviendrait à remplacer les risques de perte liés au manque

d'occupation dans sa nouvelle activité par des indemnités de chômage (ATF 126 V

212.

consid. 3; TFA C 291/00 du 9 avril 2001; C 177/04 du 25 octobre 2005).

Dans un arrêt du 30 mai 2003 (C 2/03), le Tribunal

fédéral des assurances s'est penché sur la définition de la phase d'élaboration

du projet. Il a précisé que l'on devait examiner dans chaque cas particulier

quand la phase d'élaboration était terminée et quand commençait la phase de

lancement consécutive. A cet égard, une certaine marge d'appréciation doit être

laissée à l'autorité compétente. Dans cet arrêt, il s'agissait d'examiner le

droit à des indemnités pour un assuré entreprenant une activité indépendante

dans le domaine du marketing. L'assuré avait requis le versement d'indemnités à

partir du 2 février 2001, ce que lui avait refusé l'autorité administrative. Le

Tribunal a confirmé la décision de refus aux motifs que le projet en cause ne

se trouvait plus à l'état d'esquisse, mais que l'intéressé avait déjà débuté

son activité. A l'appui de cet arrêt, il a relevé qu'en date du 2 février 2001,

l'assuré disposait déjà d'un bureau depuis un mois, que sa raison individuelle

était inscrite au registre du commerce depuis le 22 novembre 2000 et que son

annonce auprès de la Caisse de compensation en tant qu'indépendant était

intervenue le 1er décembre 2000. Il disposait d'un site Internet

depuis l'été 2000. Papier à lettres et cartes de visite avaient été livrés le 5

décembre 2000 et seule une petite partie du matériel de bureau ne lui était

parvenu qu'après le 2 février 2001. De plus, les premiers contacts de l'assuré

avec des clients avaient eu lieu courant février 2001 de sorte que l'assuré

avait pu débuter un mandat au milieu de ce mois. Dans ce contexte, le tribunal

a jugé qu'il était patent que les dispositions prises jusqu'à fin janvier 2001

allaient clairement au-delà de la planification et que l'on ne se trouvait plus

au stade de la préparation. Les juges ont encore relevé qu'il n'était pas

déterminant que certaines opérations administratives comme l'ouverture de

comptes ou la mise en place des documents comptables n'aient été effectuées que

postérieurement.

2.

En l'espèce, l'activité déployée par la recourante dès le

mois d'août ne correspond pas à celle de conseiller juridique à domicile

qu'elle entendait mettre sur pied. Sa lettre du 29 mai 2006 ne mentionne en

effet que le conseil juridique à domicile. Aucun élément du business plan

du 20 juin 2006, que ce soit l'analyse du marché, des clients, des concurrents

ou du plan marketing notamment ne concernent de près ou de loin une activité

d'enseignement ou de formation d'adultes. Certes, il fait référence au

paragraphe "produits, services" à des cours "destinés à un large public, traitant de sujets les

plus divers, des plus basiques (qu'est-ce qu'un contrat, comment le résilier)

au plus spécifiques (à quoi sert une assurance RC véhicules à moteur)".

Le but de l'entreprise, tel qu'il ressort de son inscription au registre du commerce

le 21 novembre 2006, consiste aussi en l'organisation de séminaires juridiques.

Mais cette activité n'est pas comparable à un enseignement de législation

routière donné au sein d'une école privée, qui forme des moniteurs de conduite;

la recourante n'a pas prévu d'enseigner de manière régulière, ce qui, au demeurant,

cadrerait mal avec un projet d'activité indépendante. Elle n'a pas planifié de contacter

des écoles notamment. Le business plan n'a pas été modifié entre le 20 juin et

le 7 août 2006, de sorte qu'on ne saurait retenir que son projet a changé. Ses

qualifications juridiques lui ont permis de donner des cours mais on ne saurait

reprocher à la recourante d'avoir voulu mettre à niveau ses connaissances, nouer

des contacts, tenter ainsi de se constituer une clientèle et surtout s'assurer

un gain accessoire régulier. Il ne s'agit en effet pas d'un cours donné une

seule fois, mais d'une formation qu'elle a pu prodiguer à plusieurs reprises et

qu'elle prodigue encore à ce jour (cf. son site Internet X.________.ch et celui

de l'école Z.________ cfr-savigny.ch). Cet enseignement est ainsi annexe et

indépendant de son projet et ne saurait justifier la fin de la mesure de

soutien à l'activité indépendante.

Le dossier ne permet pas de déterminer quand l'activité

proprement dite de conseil juridique a débuté. Du business plan du 20

juin 2006, il ressort que la recourante dispose déjà à cette date de

l'infrastructure nécessaire au commencement de son activité, à savoir le

matériel de bureau utile (ordinateur, accès Internet, imprimante, fax,

téléphone, ....), la littérature juridique et une voiture. Elle la qualifie de

simple et de suffisante, "du moins dans un premier temps". La

recourante a de plus clairement ciblé ses clients potentiels et semble même avoir

déjà pris contact avec l'un d'entre eux (Les Transports publics de la région

lausannoise). Toutefois, de nombreuses démarches devaient encore être

accomplies, une brochure confectionnée et l'entreprise de la recourante n'a été

inscrite au registre du commerce que le 21 novembre 2006. On ne saurait déduire

de ce dernier élément que l'octroi de nonante indemnités se justifie. Il

appartient donc à l'autorité intimée de déterminer quand la phase d'élaboration

du projet s'est achevée.

Enfin, la recourante a réalisé un gain de 2'240

francs en août, de 1'400 francs en septembre et de 1'120 francs en octobre,

auxquels sont venus s'ajouter 500 francs pour la préparation des cours, soit

une moyenne d'environ 1'750 francs par mois. Il s'agit d'un revenu brut dont il

convient de soustraire les frais nécessaires à son acquisition dont on ignore

le montant, mais qui ne sont pas négligeables. Ils ne peuvent être comparés, sans

autre, à la somme de 2'000 fr. net que la recourante entendait réaliser dès le

sixième mois d'activité, tous frais d'acquisition et charges déduits. La

directive du Seco relative aux mesures du marché du travail (MMT, janvier 2006

K13) ne règle pas le sort de ce gain. En effet, elle ne mentionne que celui des

gains en relation avec l'activité indépendante projetée et qui ne peuvent être

que modestes et rares dès lors qu'on en déduirait que l'activité indépendante a

débuté. Il appartiendra à l'autorité intimée de se déterminer sur leur sort.

3.

En conséquence, le recours doit être admis. La décision du

Service de l'emploi, Instance juridique chômage, du 31 mars 2007 doit être

annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour qu'elle détermine quand la

phase d'élaboration du projet de la recourante s'est achevée. Ayant obtenu

l'allocation de ses conclusions subsidiaires et ayant été représentée par un

mandataire professionnel, la recourante a droit à des dépens arrêtés à 1'000

francs. Conformément à l'art. 61 al. 1 lit. a LPGA, l'arrêt est rendu sans

frais.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi, Instance juridique

chômage du 31 mars 2007 est annulée, la cause étant renvoyée pour nouvelle

décision.

III.

L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de l'emploi, versera

à la recourante la somme de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

IV.

L'arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 31 mars 2008

La présidente : La

greffière :

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve,

et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué

viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être

jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va

de même de la décision attaquée.