PS.2007.0140

CDAP - PS.2007.0140 - 2008-04-02 - X. /UNIA Caisse de chômage, Office régional de placement d'Aigle

2 avril 2008Français20 min

Faits

Vu les faits suivants

X.________ a revendiqué l'indemnité

de chômage à compter du 22 juin 2004, date à laquelle il a bénéficié de

l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation. Sur le formulaire de demande

d'indemnité signé le 22 juillet 2004, il a mentionné avoir été employé par Y.________ dans les satellites Denner de décembre

1999 au 28 mai 2003, date d'échéance de son contrat de durée déterminée et

avoir été en maladie dès le 28 mai 2003. Etaient joints à ce document, le

contrat de travail en question, une attestation de l'employeur signée le 12

juillet 2004 par Y.________ précisant que les rapports de travail avaient duré

de décembre 1999 au 31 mai 2003 et un décompte d'indemnités pour perte de gain

ensuite de maladie du 28 mai 2003 au 20 juin 2004. UNIA caisse de chômage

(ci-après: la caisse) a également reçu, le 31 août 2004, le détail des salaires

perçus par l'intéressé, établi le 25 août 2004 et duquel il appert que

celui-ci a perçu les salaires suivants:

- 3'500 brut/mois de mai à septembre 2002 (Y.________)

- 4'500.- brut/mois d'octobre à décembre 2002 (Z.________

Massongex)

- 2'250.- brut/mois en janvier 2003 (Z.________

Massongex)

- 4'500.- brut/mois en avril et mai 2003 (A.________

Cocagne)

Sur la base de ces documents, la

caisse a considéré que l'assuré n'avait pas atteint les douze mois de

cotisation nécessaire à l'ouverture d'un délai-cadre, sa dernière activité

ayant pris fin au 30 mai 2004. Elle lui a néanmoins accordé une indemnité

journalière de Fr. 81.60.- suite à son incapacité de travail pour cause de

maladie pendant plus d'une année.

L'intéressé ayant contesté le montant

de l'indemnité par lettre du 28 octobre 2004, la caisse a explicité sa position

par lettre du 23 novembre 2004. Elle a en particulier relevé qu'il n'avait

travaillé, dans le délai-cadre de cotisation, soit du 22 juin 2002 au 21 juin

2004, que du 1er mai au 30 septembre 2002 et du 1er avril

au 31 mai 2003.

Les 16 mars et 6 avril 2005, X.________

a transmis à la caisse un contrat de travail conclu avec Z.________ Martinis

par lequel il était engagé dès le 1er octobre 2002, des fiches de salaires

pour les mois d'octobre 2002 à janvier 2003 et un certificat de travail établi

le 28 juin 2004 par B.________ SA stipulant notamment que l'intéressé avait

travaillé pour Z.________ de Bussigny de mars à mai 2003.

La caisse a confirmé sa position dans

une lettre du 27 avril 2005 dont on extrait ce qui suit:

"Suite à votre demande, nous avons

réexaminé la taxation de votre dossier, en fonction des nouvelles pièces

versées au dossier. Il ressort de cette nouvelle étude que le gain assuré est

correct.

(…)

Dans votre cas, le délai-cadre de

cotisation court du 22.06.04 au 21.06.06 (rect. du 22.06.02 au 21.06.04).

Durant cette période, le total de votre activité soumise à cotisation s'élève à

11,233 mois. Vous n'atteignez donc pas les douze mois nécessaires à l'ouverture

d'un délai-cadre.

Par contre, vous avez subi une

incapacité à 100% pour maladie durant plus de douze mois, ce qui vous a permis

de bénéficier de l'art. 14 al. 1 LACI, ci-dessus. Dans ce cas, le gain assuré

est calculé sur la base du diplôme obtenu et valable en Suisse. Vous n'avez pas

de diplôme reconnu en Suisse; le gain assuré est donc le montant forfaitaire

inférieur, soit pour vous Fr. 2'213.--, indemnisation à 80%, ce qui donne une

indemnité journalière de Fr. 81.60.-".

Par lettre du 9 juin 2005, l'assuré a

fait valoir que la durée totale de ses activités soumises à cotisation dans le

délai-cadre était supérieure à douze mois. Il a en particulier indiqué que le

dernier contrat de travail avait été prolongé au 27 juin 2003 en raison de sa

maladie, l'ancien employeur ayant accepté de verser un salaire soumis à

cotisation pour ce mois-ci dès lors que les indemnités journalières perte de

gain ne lui avaient été versées que dès le 28 juin 2003.

Constatant qu'elle n'était toujours

pas en possession de la nouvelle attestation d'employeur "qui atteste la période d'emploi tel que vous le

mentionniez" et de l'intégralité des fiches de salaires, la caisse

a requis, le 10 juin 2005, la production de ces documents. L'intéressé lui a alors

transmis une attestation de l'employeur signée par Z.________ Cocagne le 30

juin 2005 fixant la durée des rapports de travail du 1er avril 2003

au 30 juin 2003, date du dernier salaire versé et une récapitulation annuelle

des salaires versés en 2002 et 2003, établie le 28 juillet 2005 et qui ajoute,

en sus du récapitulatif précédent, un salaire de Fr. 4'500.- brut/mois en

février et mars 2003 et un salaire de Fr. 4'500.- brut/mois en juin 2003.

Le 2 août 2005, la caisse a encore

sollicité la production des documents originaux, une copie du contrat de

travail qui régissait les rapports du 1er avril au 30 juin 2003 et

les fiches de salaires de février à juin 2003. Lui ont ainsi été transmis, un

décompte de salaire pour juin 2003 établi par BB/M. A.________ Cocagne, l'original

de l'attestation employeur et une attestation du dernier employeur "Z.________

de Bussigny" datée du 15 août 2005 dont la teneur est la suivante:

"Par la présente, nous attestons

que votre contrat de travail a été prolongé oralement d'un mois pour se

terminer le 30 juin 2003".

Ces nouveaux documents ont fait

l'objet de la réponse suivante, le 24 août 2005:

"Sans vouloir mettre en doute les

pièces que vous nous avez fournies - attestation et attestation d'employeur

établie le 15 août 2005 par Z.________ de Bussigny - nous nous réservons sur

leur validité (…).

Sur sa demande d'indemnité, datée et

signée le 22 juillet 2004, votre mandant mentionne très clairement sous point

17 que la fin des rapports de travail est au 28.05.03, et qu'il s'agit d'un

contrat de durée déterminée. De plus, l'attestation d'employeur d'alimentation

des Alpes établie le 12 juillet 2004, mentionne aussi un terme au 31.05.03,

avec comme dernier jour de travail le 29.05.03.

Au regard de ces éléments, nous vous

prions de bien vouloir informer votre mandant que sous toute réserve, il se

pourrait que notre caisse puisse faire application des art. 30 al. 1 let. f et

105 LACI.

Comme mentionné dans notre lettre du 2

août 2005, et vu la complexité que revêt le dossier, nous vous prions de nous

fournir la preuve des salaires reçus - extrait de compte salaire - pour la

période du 1er avril 2003 au terme de son contrat.

(…)

Si la date de terme de la prolongation

du contrat de travail oral fondant les rapports de votre mandant d'avec Z.________

est prouvée et admise, le délai-cadre de cotisation s'en trouvera modifié, et

un refus de droit devra être établi pour la période sous rapport de travail.

Avec une éventuelle demande de restitution.

(…)

En tenant compte des éléments précités,

nous vous prions de nous faire part des déterminations de votre mandant sur le

maintien ou non de sa demande de révision de son dossier (…)"

L'intéressé a alors remis à la caisse,

le 9 septembre 2005, une attestation du dernier employeur "Z.________ de

Bussigny" datée du 5 septembre 2005 dont la teneur est la suivante:

"Par la présente, nous attestons

que vous avez travaillé dans notre magasin du 1er avril 2003 au 30

juin 2003 pour un salaire mensuel brut de Fr. 4'500.00 versé en espèce chaque

fin de mois par le magasin".

Considérant que l'assuré n'avait

toujours pas fourni la preuve des salaires versés, la caisse a requis, le 12

septembre 2005, la copie des pièces comptables de Z.________ de Bussigny. Rappelant

qu'il touchait les salaires de main en main, l'assuré lui a fourni les

décomptes de salaire pour les trois mois litigieux, sur lesquels est apposée sa

signature avec la mention "reçu"

en précisant qu'il n'avait pas d'autre moyens de preuve, si ce n'est l'audition

de l'employeur.

Par décision du 21 octobre 2005, la caisse

a disposé ce qui suit:

"L'assuré(e) a pas droit aux

indemnités de chômage à partir du 22 juin 2004 car il remplit les conditions

relatives à la période de libération de cotisation".

L'exposé des faits et des motifs

retient ce qui suit:

"Des différentes pièces versées au

dossier - attestation d'employeur 19.07.04/06.04.05, contrat de travail (…) -

il ressort que la période de cotisation réalisée durant le délai-cadre de

cotisation est inférieur aux douze mois minimum requis pour l'ouverture d'un droit

sur la base de l'art. 13 LACI.

Cependant, durant le même délai-cadre de

cotisation, l'assuré est plus d'une année en incapacité de travail à 100%, et

de ce fait peut bénéficier d'un droit à l'indemnisation sur la base de l'art.

14 ali. 1 let. b LACI.

La caisse relève qu'une nombreuse correspondance

est échangée depuis le 16 novembre 2004 à ce jour entre elle et son assuré,

ainsi qu'avec son mandant au sujet de la détermination du droit LACI.

La caisse maintient son ouverture du

droit LACI au 22.06.04 sur la base de l'art. 14 ali. 1 let. b), ainsi que le

montant forfaitaire (…)".

X.________ a formé opposition contre

cette décision par acte du 19 novembre 2005.

Dans le cadre de l'instruction du

dossier, l'intéressé a transmis à la caisse une lettre que lui avait adressée Y.________

le 18 novembre 2006, dont on extrait ce qui suit:

"(…) Pour mémoire, et afin de

compléter une fois de plus les documents qui avaient été établis en son temps,

nous vous remettons:

Copie de l'attestation employeur Z.________

à Bussigny, à destination de la Caisse de chômage

Fiches de salaires pour la période

travaillée, comprenant également la période d'arrêt maladie

(…)

La décharge et le solde de tout compte

que nous avions communément établis le 28 juillet 2005 (…) ".

La décharge en question a la teneur

"Y.________, agissant à titre de

fiduciaire des exploitants indépendants

* Z.________ à Massongex (période

Martinis)

*Z.________ à Bussigny (période A.________-Cocagne)

a établi les déclarations pour les

périodes travaillées dans ces points de vente par Monsieur

X.________

(…)

La fin des périodes travaillées est au 30

juin 2003 auprès de ces partenaires exploitants indépendants.

Les fiches de salaire correspondant à

ces périodes ainsi que le formulaire destiné au bureau du chômage (…) ont été

complétés en toute bonne foi par nos soins et sur la base de ses déclarations.

(…)"

Par lettres des 4 et 14 décembre 2006,

la caisse a encore requis de Intermarché Y.________ qu'elle produise une preuve

tangible (pièces comptables ou tout autre justificatif) concernant le versement

du salaire de juin 2003. Il lui a été répondu ce qui suit:

"Nous ne sommes pas l'employeur de

M. X.________ pour la période correspondant à votre demande de renseignement,

(…) M. X.________ était alors au bénéfice d'un contrat de durée limitée; il se

trouvait en maladie en juin 2003. Il œuvrait alors auprès de l'exploitant

indépendant du Z.________ à Bussigny, qui le payait.

Nous avons remis à M. X.________ la

totalité des documents et informations en notre possession, en particulier lors

de ses interventions dans nos bureaux en juillet 2005. (…)

Une "décharge et solde de tout

compte" a alors été signée par M. X.________ en date du 28 juillet 2005.

(…) Il admettait dès lors avoir été payé jusqu'à fin juin 2003, en décharge et

en solde de tout compte à l'égard de ses anciens employeurs (…) et de

nous-mêmes au titre de fiduciaire (…). "

La caisse a renouvelé sa demande

auprès de Z.________ Cocagne le 9 mars 2007. Il lui a été répondu que le

magasin avait été repris en raison individuelle le 6 février 2007 et que l'on

ne pouvait donner suite à sa demande.

N'obtenant pas de décision malgré de

nombreux rappels, l'assuré a interjeté recours pour déni de justice en date du

29 mai 2007.

Dans le cadre du recours, Unia a

transmis son dossier le 9 juillet 2007 en précisant ce qui suit:

"En ce qui concerne notre

détermination, nous vous informons que la caisse s'en tient à sa décision du 21

octobre 2005, à savoir qu'il ne remplit pas les conditions relatives à la période

de cotisation. En effet, il n'a pas été possible de justifier le versement d'un

salaire du mois de juin 2004, objet du litige. Aucune preuve tangible du

versement du salaire de juin 2004 à une date pertinente n'a pu être versé au

dossier."

Ce document, constituant une décision

selon le juge instructeur, a été transmis au recourant alors invité à se

déterminer sur la question des dépens, le recours pour déni de justice étant

devenu sans objet. Par décision du 25 juillet 2007, le Tribunal administratif a

rayé la cause du rôle et alloué des dépens au recourant.

X.________ a interjeté recours contre

la décision sur opposition du 9 juillet 2007 par acte du 24 juillet 2007.

L'autorité intimée et l'ORP ont déposé

leur dossier sans formuler d'observations.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1,

respectivement 38 al. 4 lit. b de la loi fédérale sur la partie générale du

droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours

est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

Sur le plan formel, on relève que les

décisions sur opposition doivent être rendues dans un délai approprié, qu'elles

doivent être motivées et indiquer les voies de recours (art. 52 al. 2 LPGA).

Or, la décision sur opposition, rendue quelques deux ans après l'opposition, ne

mentionne pas les voies de recours et ne contient guère de motivation. On

pourrait dès lors se demander si celle-ci ne devrait pas être annulée pour ce

motif ; on y renoncera toutefois compte tenu des éléments figurant dans la

décision initiale et des échanges de correspondances entre les parties d’une

part, et parce que le recourant a un intérêt manifeste à une économie de

procédure d'autre part.

3.

Selon l’article 61 lettre c LPGA, le

tribunal établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour

la solution du litige. Il administre les preuves nécessaires et les apprécie

librement. De manière générale, lorsque l'instruction de la cause ne permet pas

d'apporter la preuve des allégations d’une partie qui entendait tirer un droit

d’un fait finalement non prouvé, celle-ci en supporte les conséquences (ATF 107

V p163 consid. 3a et les références citées). Cette règle ne trouve toutefois

place que s'il s'avère impossible, dans le cadre du principe inquisitorial,

d'établir par l'appréciation des preuves un état de fait qui offre au moins la

vraisemblance de correspondre à la réalité (ATF 115 V p.133 consid. 8a p.142;

ATF 105 V p.213 consid. 2c p.216). En droit des assurances sociales, le juge doit,

pour autant que la loi n'en dispose pas autrement, rendre son arrêt suivant le

principe probatoire de la vraisemblance prépondérante. La simple possibilité

d'un état de fait donné ne suffit pas à satisfaire aux exigences de preuve. Le

juge doit plutôt s'en tenir à la présentation des faits qu'il considère comme

la plus vraisemblable parmi toutes les possibilités du cours des événements

(ATF 119 V consid. 3c p.9 et les arrêts cités ; arrêt PS.1994.0075 du 1er

novembre 1995).

4.

Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. e

LACI, l'assuré doit, pour avoir droit à une indemnité de chômage, remplir les

conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré. Remplit les

conditions relatives à la période de cotisation celui qui, dans les limites du

délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé, durant douze mois au moins, une

activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Le délai-cadre applicable à

la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où

toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9

al. 2 LACI).

La jurisprudence a retenu, de manière

constante, que l'art. 13 al. 1er LACI suppose non seulement que

l'assuré ait effectivement exercé une activité soumise à cotisation (ATF 113 V

352), mais qu'il soit à même de prouver le paiement effectif d'un salaire en

produisant des extraits bancaires ou postaux ou des quittances de salaire (DTA

2004.

n° 10 p. 115, et les références citées; Tribunal administratif, arrêt

PS.2004.0173 du 4 novembre 2004). Il s'agit en effet d'éviter des accords

abusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en

réalité, ne serait pas perçu par le travailleur: un salaire contractuellement

prévu ne sera dès lors pris en considération que s'il a été réellement perçu

par le travailleur durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait

l'objet d'une contestation (DTA 1999 p. 27 no 7 précité).

Cette seconde condition a cependant

été abandonnée par le Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt de principe

rendu le 12 septembre 2005 (ATF 131 V 444 ), jurisprudence à laquelle le

tribunal de céans s'est conformé (TA PS.2005.0281 du 15 février 2006 et

2005.0304

du 27 juillet 2006). On retient désormais que la loi ne subordonne le

droit à l'indemnité, sous l'angle de la période de cotisation suffisante au

sens des art. 8 al. 1er lit. e et 13 al. 1er LACI, qu'à

la seule condition de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, de sorte

que la preuve du paiement effectif d'un salaire ne peut être érigée, comme elle

le fut, en condition indépendante du droit à l'indemnité, mais considérée au

mieux comme un indice éloquent de l'exercice d'une activité salariée, dont la

preuve peut être rapportée par d'autres moyens tels des quittances de salaire,

le témoignage d'anciens collaborateurs, l'annonce faite à la caisse de

compensation AVS ou la déclaration d'impôt (ATF C 174/05 du 26 juillet 2006,

consid. 1.2 ; C 247/04 précité, consid. 1.2 et 3.3 in fine). Le Tribunal

fédéral a précisé que, lorsque l’assuré ne parvient pas à prouver qu’il a

effectivement perçu un salaire, notamment parce qu'il n'y a pas eu de versement

sur un compte bancaire ou postal établi à son nom, une négation du droit à

l'indemnité pour ce motif le placerait dans la même situation que s'il avait entièrement

renoncé à son salaire; or, une telle renonciation ne peut pas être présumée

(ATF 131 V 444, consid. 3.3 p. 452).

5.

a) En l'espèce, le recourant a fourni

à l'autorité intimée une attestation d'employeur signée par Z.________ Cocagne,

un décompte de salaire pour juin 2003 établi par BB/M. A.________ Cocagne, une

attestation du dernier employeur dressée par Z.________ Bussigny, une lettre de

Y.________ à laquelle était jointe une décharge et solde de tout compte, tous

documents démontrant que le recourant a travaillé, pendant la période de

cotisation, du 22 juin 2002 au 30 juin 2003. Certes, les premiers documents

fournis faisaient état d'une cessation d'activité au 30 mai 2003. Ces documents

ont toutefois été annulés et remplacés par les nouvelles attestations

précitées. A cet égard, les explications fournies par le recourant, à savoir

que son employeur a accepté de prolonger le contrat compte tenu du début du

paiement des indemnités pour perte de gain, n'apparaissent pas dénuées de

pertinence. En tous les cas, l'autorité n'était pas fondée à écarter ses

nouvelles attestations - qu'elle a elle-même requises - sans expliquer les

motifs de cet écartement. Dire que l'on ne met pas en doute les pièces fournies

mais que l'on se réserve sur leur validité (courrier du 24 août 2005) sans se

prononcer sur les explications fournies par le recourant est manifestement

insuffisant, ce d'autant plus lorsqu'elles émanent de quatre sociétés

différentes dont on comprend mal pour quelle raison elles établiraient de faux

documents. Si elle le jugeait nécessaire, il suffisait à l'autorité intimée

d'entendre l'employeur ou de requérir un extrait de compte AVS, démarche

qu'elle considérait comme nécessaire si l'on se réfère à une note interne du 29

septembre 2006 mais à laquelle elle a renoncé.

b) Eu égard à la jurisprudence citée

plus haut, le tribunal considère pour sa part que les documents fournis, soit

les diverses attestations et les quittances de salaires munies de la mention

"reçu" et les explications du recourant justifiant la rectification

de ces documents établissent avec un degré de vraisemblance prépondérante que

celui-ci a exercé une activité lucrative soumise à cotisation pendant plus de

douze mois, soit du 22 mai 2002 au 30 juin 2003.

6.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être admis, et la décision attaquée annulée. Le dossier

sera renvoyé à la caisse pour qu'elle examine si le recourant remplit les

autres conditions du droit à l'indemnité.

Obtenant gain de cause avec le

concours d’un mandataire professionnel, le recourant a droit à des dépens,

qu’il y a lieu d’arrêter à fr. 1'500.- à la charge de la caisse intimée (art.

61.

lit. g LPGA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision de la Caisse de chômage

UNIA du 9 juillet 2007, est annulée, la cause étant renvoyée à cette autorité

pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

La Caisse de chômage UNIA versera à X.________

la somme de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans

frais.

Lausanne, le 2 avril 2008

Le président: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.