PS.2007.0143

TA - PS.2007.0143 - 2007-09-21 - X. c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Aigle

21 septembre 2007Français17 min

La recourante a travaillé quatre mois comme intérimaire et s'est retrouvée sans travail pendant les vacances annuelles de l'entreprise locataires de services. Elle a ensuite été engagée directement par dite entreprise par contrat de travail de durée déterminée. La caisse peut-elle valablement retenir un abus de droit dans la succession de deux contrats de travail interrompus par une période de vacances alors que le premier a été conclu avec l'agence de placement, et le second directement avec l'entreprise locataires de services? Question laissée ouverte dès lors que de toute manière, dans un tel cas, l'existence d'un droit au salaire durant les vacances apparaît pour le moins douteuse. La caisse ne pouvait en conséquence refuser de verser l'indemnité de chômage. En cas de doutes, elle devait cas échéant procéder conformément à l'art. 29 LACI en versant l'indemnité de chômage et en se subrogeant aux droits de son assurée à concurrence du montant versé.

Faits

Vu les faits suivants

X.________ (ci-après X.________ ou la

recourante) s'est annoncée comme demandeuse d'emploi auprès de l'office

régional de placement d'Aigle (ci-après l'ORP) le 17 octobre 2005. Elle a

revendiqué l'allocation des indemnités de l'assurance-chômage auprès de la

caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse), qui lui a ouvert un nouveau

délai-cadre d'indemnisation du 19 décembre 2005 au 18 décembre 2007.

X.________ a conclu un contrat de

mission à durée indéterminée le 20 mars 2006 avec le bailleur de services Y.________

Service Temporaire, à Monthey, pour travailler auprès de l'entreprise locataire

de services Z.________ SA en qualité d'employée d'usine. Son contrat prévoyait

le versement d'un salaire horaire de 15.37 francs, auquel s'ajoutait une

indemnité de vacances de 10,64%. Y.________ Service Temporaire a résilié le

contrat le 28 mars 2006 avec effet au 31 mars 2006.

X.________ a conclu un nouveau contrat

de mission à durée indéterminée dès le 28 septembre 2006 avec Y.________ Service

Temporaire, aux mêmes conditions, toujours pour le compte de Z.________ SA. Y.________

Service Temporaire a résilié le contrat le 30 novembre 2006 pour le 8 décembre

2006. Le contrat a ensuite été prolongé jusqu'au 22 décembre 2006. L'entreprise

Z.________ SA a été fermée pour cause de vacances du 23 décembre 2006 au 7 janvier

2007.

X.________ a régulièrement remis à la

caisse des attestations de gains intermédiaires remplies par Y.________ Service

Temporaire pour les mois de mars, septembre, octobre, novembre et décembre

2006.

Dès le 8 janvier 2007, X.________ a

été engagée directement par Z.________ SA pour une durée de trois mois, avec un

salaire mensuel brut de 2'800 francs. Son contrat a été renouvelé aux mêmes

conditions du 1er mai au 31 juillet 2007.

X.________ a été désinscrite le 30

mars 2007 par l'ORP en qualité de demandeuse d'emploi.

Par décision du 23 janvier 2007, la

caisse a refusé d'indemniser X.________ pour la période du 25 décembre 2006 au

5 janvier 2007 en retenant en substance qu'elle ne pouvait revendiquer

l'indemnité de chômage pendant les vacances de Z.________ SA puisqu'elle avait

été en relation de travail avec l'entreprise directement avant et directement après

la période de vacances. Dans une décision distincte datée du même jour, elle a

réclamé la restitution du montant de 581.70 francs correspondant aux indemnités

compensatoires prétendument versées à tort pour le mois de décembre 2006.

L'opposition déposée le 16 février

2007 par X.________ à l'encontre de ces deux décisions a été rejetée par la

caisse le 4 juillet 2007.

Le 31 juillet 2007 X.________ a

recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision sur opposition de

la caisse, en concluant à son annulation. En substance, elle fait valoir

qu'elle a travaillé comme intérimaire pour le compte d'Y.________ Service

Temporaire sur la base d'un salaire horaire majoré d'une indemnité de vacances

versée avec son salaire jusqu'au 22 décembre 2006, qu'elle n'a été engagée en

fixe par Z.________ SA qu'à partir du 8 janvier 2007, et qu'elle ne pouvait en

conséquence prétendre au versement d'un salaire durant la période de vacances

d'entreprise ayant précédé son engagement; considérant qu'elle remplit les conditions

d'une indemnisation, elle demande l'annulation de la décision en restitution du

montant de 580.70 francs perçu en décembre 2006 et l'octroi des indemnités de

chômage pour la période du 1er au 7 janvier 2007.

La caisse a répondu le 10 août 2007

en concluant au rejet du recours.

L'ORP a transmis son dossier 8 août

2007 sans se déterminer.

Les arguments respectifs des parties

seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours fixé

par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des

assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps

utile. Il est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu

d'entrer en matière sur la fonds.

2.

Est en premier litigieuse la décision

de la caisse niant le droit de la recourante à l'indemnité de chômage pour la

période du 23 décembre 2006 au 7 janvier 2007.

a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 de la

loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité

en cas d'insolvabilité (LACI), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage

notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et

s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). Est

réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui

cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). N'est pas

prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au

salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de

travail (art. 11 al. 3 LACI).

b) aa) En l'occurrence, la recourante

s'est trouvée sans emploi entre le 22 décembre 2006, date de la fin de sa

mission et de la résiliation de son contrat de travail par Y.________ Service

Temporaire, et le 8 janvier 2007, date à laquelle elle a été engagée par Z.________

SA par contrat de travail de durée déterminée jusqu'au 30 avril 2007.

Toutefois, la caisse considère que dès lors qu'elle exerçait son activité pour

le compte de la même entreprise, soit Z.________ SA, depuis le 28 septembre

2006, et que cette activité n'a été interrompue que pendant les deux semaines

de fermeture de l'usine, à l'instar de tous les autres employés, la conclusion

de deux contrats successifs interrompus uniquement par la période de fermeture

de l'usine constitue un abus de droit justifiant le refus des indemnités de

chômage. La caisse rappelle à cet égard que, selon les dispositions du Code des

obligations (CO) sur le contrat de travail, le travailleur dont le droit aux

vacances ne couvre pas toute la durée des vacances d'entreprise peut demander à

son employeur de lui fournir du travail durant les vacances et ce dernier, s'il

refuse, se trouve en demeure de l'accepter et reste tenu de payer le salaire,

conformément à l'art. 324 al. 1 CO.

bb) Aux termes de l'art. 319 al. 1 CO,

le travailleur, par le contrat individuel de travail, s'engage, pour une durée

déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur, et celui-ci

à payer le salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni (salaire aux

pièces ou à la tâche). Selon l'art. 334 al. 1 CO, le contrat de travail de

durée déterminée se définit comme celui qui prend fin sans qu'il soit

nécessaire de donner le congé. La durée déterminée du contrat résulte de la

loi, de la nature du contrat ou de la convention des parties. Celles-ci peuvent

fixer soit un terme, soit une durée, soit un laps de temps objectivement

déterminable (cf. Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984 concernant la

révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le code

des obligations, FF 1984 II 615; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat

de travail, éditions bis & ter, 2001, note 1.1 ad art.334 CO; ATF C 180/99

du 4 mai 2000, consid. 2b).

Le contrat de travail intérimaire

constitue une forme particulière de contrat de travail par laquelle un

employeur engage en son nom propre un travailleur pour le mettre à la

disposition d'une autre entreprise. La doctrine distingue entre le travail

intérimaire improprement dit et proprement dit (Brunner/Bühler/Waeber, op.

cit., note 2.6 ad. art. 319 CO; Luc Thévenoz, Le travail intérimaire, Payot

Lausanne, 1987, p. 28 ss). Dans ce dernier cas, le travailleur conclut avec

l'agence de placement une convention générale de service, dite contrat-cadre,

et un contrat de travail effectif ou contrat de mission dont le contrat-cadre

fait partie intégrante. Entre deux missions, le contrat de travail est

généralement rompu et aucun salaire n'est dû. L'intérimaire est sans emploi,

libre d'accepter ou de refuser toute mission, mais également sans droit

d'exiger qu'on lui en propose. Quant aux vacances, il est admissible en cas de

travail temporaire de verser au salarié une indemnité de vacances en lieu et

place de son droit à des vacances en nature. Dans ce cas l'indemnité se calcule

en pour-cent du salaire versé, et correspond à 10,64 % pour cinq semaines de

vacances annuelles (Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., note 1.1 ad art 329d CO).

Le droit suisse autorise en principe

les parties à passer un nouveau contrat de durée déterminée à la suite d'un

précédent contrat de durée déterminée (Message précité, FF 1984 II p. 617).

Néanmoins, l'art. 2 al. 2 CC, qui prohibe la fraude à la loi, s'oppose à la

conclusion de "contrats en chaîne" (Kettenverträge) dont la durée

déterminée ne se justifie par aucun motif objectif et qui ont pour but d'éluder

l'application des dispositions sur la protection contre les congés ou

d'empêcher la naissance de prétentions juridiques dépendant d'une durée

minimale des rapports de travail (Message précité, p. 617 ss;

Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., note 2.1 ss ad art. 334 CO). Selon les

circonstances, le juge peut alors imposer une requalification des contrats

successifs en un seul contrat de durée indéterminée (ATF 119 V 46, consid. 1c).

En règle générale, il n'y a pas d'abus de droit dans la succession de deux

contrats seulement (ATF C 180/99 du 4 mai 2000 précité, consid. 2c, p. 82, et

les références).

Dans deux jurisprudences datant des

années 1950 fondées sur d'anciennes disposions de droit de l'assurance-chômage (publiées

in DTA 1953 no 22 et DTA 1958 p. 36), le Tribunal fédéral avait précisé que le

fait pour un employeur d'engager un travailleur pour une durée déterminée puis

de le mettre au chômage durant les vacances de l'entreprise et de le réengager

par la suite constituait un comportement abusif et qu'il n'y avait pas lieu,

dans cette hypothèse, de verser des indemnités de chômage durant la période de

vacances. Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a toutefois eu plus

récemment l'occasion d'examiner, à la lumière des dispositions actuelles du

droit de l'assurance chômage, le cas de figure dans lequel deux contrats sont

conclus successivement avec une interruption durant les vacances de

l'entreprise (ATF C 180/99 du 4 mai 2000 précité). Rappelant que, en règle

ordinaire, on ne considère pas encore qu'il y a un abus de droit dans la

succession de deux contrats de durée déterminée, il en a déduit que lorsque

deux contrats sont séparés par une période de vacances, il est douteux que le

travailleur puisse faire valoir une prétention de salaire durant la période de

vacances en cause en invoquant la demeure de son employeur (art. 324 CO). Selon

le TFA, on ne peut pas dans ces circonstances tenir pour acquise l'existence d'un

droit au salaire pendant la durée de fermeture annuelle de l'entreprise.

Lorsque la situation juridique n'est pas suffisamment claire pour que la caisse

puisse refuser d'indemniser son assuré, elle doit procéder conformément à

l'art. 29 LACI si elle estime que celui-ci a droit à un salaire durant cette

période. Selon cette disposition, si la caisse a de sérieux doutes quant aux

droits qu'a l'assuré de faire valoir, pour la durée de la perte de travail, des

prétentions de salaire ou d'indemnisation au sens de l'art. 11 al. 3 LACI,

envers son ancien employeur, ou s'il y a doute sur la satisfaction de ces

prétentions, elle doit verser l'indemnité de chômage. En opérant le versement

la caisse se subroge alors à l'assuré dans tous ses droits, y compris le privilège

légal, jusqu'à concurrence de l'indemnité journalière versée (art. 29 al. 2 1ère

phrase LACI). Le TFA relève ainsi que la caisse ne peut faire application de

l'art. 11 al. 3 LACI et refuser de reconnaître le droit aux indemnités que

lorsqu'il s'avère d'emblée que les prétensions du salaire sont justifiées et

qu'elles ne sont pas contestées par l'employeur.

cc) Dans la décision attaquée, la

caisse se réfère à la circulaire du SECO relative à l'indemnité de chômage (IC,

édition janvier 2007) pour justifier son refus de verser les indemnités de

chômage. Sous chiffre B83, dite circulaire prévoit en effet que lorsque les

rapports de travail sont résiliés au début et repris à la fin des vacances

d'entreprise, l'assuré n'a pas droit à l'indemnité de chômage pendant ces vacances,

cette manière de procéder étant réputée abusive. La caisse perd toutefois de

vue qu'au second paragraphe, le chiffre B 83 mentionne précisément le cas

particulier du travail intérimaire en précisant que l'assuré engagé comme

temporaire pendant un délai-cadre d'indemnisation a droit à l'indemnité de

chômage pendant la fermeture annuelle de l'entreprise de mission. Or, la

recourante était précisément employée par une entreprise de travail temporaire

jusqu'au 22 décembre 2006, date à laquelle sa mission a pris fin. On se

trouvait donc en présence d'un contrat de travail intérimaire au sens propre

dans le cadre duquel c'est l'entreprise utilisatrice qui fixe et l'horaire de

travail et la fin de la mission (Thévenoz, op. cité, p. 32, n. 37). Ainsi que

cela a déjà été jugé par le tribunal de céans (Tribunal administratif, PS.1996.0223

du 25 mars 1997, confirmé par le Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt C

130/97 non publié du 29 avril 1998) en pareil cas, le droit aux prestations de l'assurance-chômage

ne peut pas être écarté au motif qu'il appartiendrait à l'employeur, en demeure

de fournir du travail à son cocontractant, de s'acquitter du salaire; la

relation de travail temporaire implique en effet qu'une rémunération n'est due

que pour la durée effective du placement (PS.1996.0223 précité p. 3-4 et

références). Si donc l'entreprise utilisatrice renonce à avoir recours au

service du travailleur intérimaire, par exemple durant une période

d'intempéries ou durant des vacances d'entreprise, l'entreprise de travail

temporaire ne sera pas pour autant tenue de verser une rémunération durant le

temps perdu; il faudra alors examiner si le travailleur réunit les conditions

pour bénéficier de l'indemnité de chômage (PS.1996.0223 précité p. 4).

Vu ce qui précède, la recourante ne

pouvait en tous les cas pas faire valoir une prétention de salaire à l'encontre

de Y.________ Temporaire Service durant la période litigieuse. Au

surplus, on ne saurait suivre la caisse lorsqu'elle fait valoir qu'en rompant

le contrat de mission à la veille des vacances alors qu'elle avait selon toute

vraisemblance l'intention de poursuivre sa collaboration avec la recourante dès

la reprise de ses activités au mois de janvier 2007, Z.________ SA aurait procédé

de manière abusive, justifiant de refuser l'octroi des indemnités de chômage à

la recourante en application de l'art. 11 al. 3 LACI. En effet, dès lors que,

jusqu'au 22 décembre 2006, c'était Y.________ Temporaire Service qui avait

incontestablement qualité d'employeur, il était pour le moins douteux que la

recourante aurait pu faire valoir une prétention de salaire durant la période

en cause en invoquant un abus de droit et la demeure de Z.________ SA. Contrairement

à ce que soutient la caisse, le fait que la recourante ait été engagée

directement par cette entreprise dès le 8 janvier 2007 ne change rien à ce

constat. En tout état de cause, on ne pouvait tenir pour acquise l'existence

d'un droit au salaire durant la fermeture de fin d'année de l'entreprise. La

situation juridique n'était ainsi pas suffisamment claire pour que la caisse puisse

refuser d'indemniser son assurée. Si la caisse estimait que la recourante avait

droit au paiement d'un salaire pendant la fermeture de Z.________ SA, elle

devait verser l'indemnité de chômage et se subroger aux droits de la recourante

à concurrence de l'indemnité versée, conformément à l'art. 29 LACI.

c) Il découle de ce qui précède que

c'est à tort que la caisse a nié le droit de la recourante aux indemnités de

chômage du 23 décembre 2006 au 7 janvier 2007 au motif qu'un salaire aurait dû

lui être versé durant cette période. Partant, la caisse ne pouvait pas exiger

la restitution des indemnités de chômage versées durant le mois de décembre

2006.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent

à l'admission du recours et à l'annulation des décisions attaquées, le dossier

étant retourné à la caisse pour qu'elle examine si la recourante remplit les

autres conditions prévues à l'art. 8 al. 1 LACI pour la période du 1er

au 8 janvier 2007.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision de la Caisse cantonale de

chômage du 4 juillet 2007 est annulée et le dossier lui est renvoyé pour

nouvelle décision dans le sens de considérants.

III.

Le présent arrêt est rendu sans

frais.

IV.

X.________ a droit à des dépens

arrêtés à 800 (huit cents) francs à la charge de la Caisse cantonale de

chômage.

Lausanne, le 21 septembre 2007

Le président: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.

TA - PS.2007.0143 - 2007-09-21 - X. c/Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Aigle

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

2006.

3.

Dispositif