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Décision

PS.2007.0147

CDAP - PS.2007.0147 - 2008-06-09 - X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Morges-Aubonne

9 juin 2008Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ a conclu quatre contrats

de travail successifs auprès de Y.________ SA en tant qu'enquêteur par

téléphone pour les périodes courant respectivement du 2 au 31 octobre 2006, du

13 au 21 novembre 2006, du 28 novembre 2006 au 22 décembre 2006 et en qualité

de superviseur du 30 janvier au 2 mars 2007.

Les trois premiers contrats étaient

rédigés comme suit:

"(¿) nous vous confirmons votre

engagement en qualité d'enquêteur à temps partiel pour une durée déterminée.

Votre collaboration est prévue du 02.10.2006 jusqu'au 31.10.2006. Il est

possible qu'elle soit diminuée ou prolongée quelque peu suivant l'avancement

des travaux. Il s'agit de toute façon d'un engagement de durée déterminée

limité à la mission précitée.

Ce travail occasionnel est fourni sur

proposition de l'employeur. L'employé est libre de l'accepter ou de le refuser

lors de chaque proposition. Etant donné la liberté dont vous jouissez, nous

convenons qu'il n'y a ni un minimum ni un maximum d'heures défini à l'avance.

Il s'agit donc d'un horaire variable et irrégulier.

Vous êtes en droit de prendre une

autre activité professionnelle parallèlement à celle que vous exercez

provisoirement chez nous, même si par la suite, ce nouvel emploi vous empêche

de répondre favorablement à nos demandes. Nous insistons sur le fait que le

travail que nous vous offrons est un travail auxiliaire précaire (¿)"

Le quatrième contrat avait la teneur

suivante:

" (¿) nous vous confirmons votre

engagement en qualité de superviseur pour une durée déterminée. Votre

collaboration est prévue du 30.01.2007 jusqu'au 02.03.2007 Il est possible

qu'elle soit diminuée ou prolongée quelque peu suivant l'avancement des

travaux. Après cette date, vous pourrez encore être sollicité occasionnellement

pour diverses questions concernant votre travail durant l'étude. Il s'agit de

toute façon d'un contrat à durée déterminée limité à la mission

sous-mentionnée.

(¿) il s'agit d'un travail avec un

horaire variable et irrégulier. Il sera défini au fur et à mesure de l'avancement

des travaux dont dépendent vos interventions. (¿)

Temps d'essai: 5 semaines

Délai de congé: pendant le temps

d'essai 1 jour de calendrier"

En cours de quatrième contrat,

l'activité du recourant a été suspendue dès le 1er février 2007,

reprise le 12, suspendue à nouveau le 15 février 2007, la mission étant

finalement annulée après la date d'expiration du contrat.

B.

X.________ a sollicité l'octroi

d'indemnités de chômage dès le 3 janvier 2007 auprès de la caisse cantonale de

chômage agence de Morges (ci-après la caisse).

C.

Par décision du 26 février 2007, la

caisse a refusé de lui verser des indemnités de chômage aux motifs qu'il ne

remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation. Elle a

retenu que celui-ci ne totalisait que 11 mois et 19,17 jours d'activité

salariée pendant le délai-cadre de cotisation.

Dans l'intervalle, soit le 9 février

2007, l'intéressé s'est réinscrit auprès de l'assurance-chômage.

D.

Par décision du 16 mars 2007, la

caisse a refusé d'allouer à l'assuré des indemnités de chômage sollicitées au

motif que son contrat de travail n'était pas résilié et qu'il n'était par

conséquent pas partiellement sans emploi.

E.

X.________ a formé opposition contre

cette décision le 30 avril 2007, laquelle a été rejetée par décision du 5

juillet 2007 et réformée en ce sens que l'assuré n'a pas droit à l'indemnité de

chômage à partir du 9 février 2007 sur la base de l'art. 11 al. 1 LACI.

L'autorité a en substance considéré que l'opposant était partiellement sans

emploi, mais qu'étant partie à un contrat de travail sur appel ne garantissant

aucun volume de travail et ayant été en rapport de travail pour une durée

inférieure à six mois, il ne subissait ni perte de travail ni perte de gain.

F.

X.________ a interjeté recours contre

la décision sur opposition par acte du 8 août 2007. Il conclut à l'annulation

de celle-ci et à sa réforme en ce sens qu'il a droit à des indemnités de

chômage dès le 9 février 2007, subsidiairement au renvoi du dossier à

l'autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

L'Office de placement de Morges a

déposé son dossier sans formuler d'observations.

L'autorité intimée s'est déterminée le

6 septembre 2007.

G.

La Cour de céans a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours

fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des

assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est

intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

Aux termes de l'art. 8 al. 1 de la

loi fédéral du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité

en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de

chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et

s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). Est

réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui

cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). Est réputé

partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et

cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. a LACI)

ou celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une

activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel

(art. 10 al. 2 let. b LACI). Aux termes de l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de

prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un

manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.

3.

a) On est en présence d'un rapport de

travail sur appel lorsque le travailleur prend l'engagement d'exercer

l'activité chaque fois que l'employeur fait appel à lui, avec la particularité

qu'il a l'obligation de se tenir à disposition et n'est pas libre de refuser

l'appel. Cette relation de travail donne en principe lieu à un contrat de durée

indéterminée, à tout le moins dès que le recours au travailleur présente une

certaine régularité. En contrepartie, si le travailleur ne connaît pas à

l'avance le moment de sa mise à contribution, il peut néanmoins compter sur la

stabilité du volume de travail, ainsi que sur un taux de rémunération horaire.

Ainsi, lorsque l'employeur cesse momentanément de faire appel au travailleur,

il est réputé en demeure de fournir le travail dans la mesure de la moyenne

précédente et doit payer le salaire équivalent à cette moyenne; s'il cesse

définitivement de faire appel au travailleur, c'est-à-dire s'il entend mettre

fin aux rapports de travail, il doit respecter le délai de congé en calculant

sa durée en fonction de la conclusion des rapports de travail, et non pas en

additionnant les périodes de travail effectives (P. Engel, Contrats de droit

suisse, p. 276; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2ème

éd., Lausanne 1996, p. 339; JAR 1989 p. 94). S'il est partie à un contrat de

travail sur appel, l'assuré ne subit aucune de perte de travail, respectivement

aucune perte de gain lorsqu'il n'est pas appelé (DTA 1991 no 7), son temps de

travail prévu contractuellement étant considéré comme normal (ATF 107 V 59).

b) Par contre, dans le cas du travail

à temps partiel dit irrégulier, auxiliaire ou occasionnel, l'employeur requiert

la prestation de service d'une même personne - par exemple pour résorber un

surcroît momentané de travail ou remplacer un employé absent - avec la

particularité que le travailleur occasionnel a la liberté d'accepter ou de

refuser la proposition d'engagement ainsi que de travailler pour un autre

employeur; à chaque engagement se crée un contrat de durée déterminée, qui

s'éteint par la simple expiration du temps, respectivement au terme de

l'engagement prévu. Enfin, le travail à temps partiel irrégulier - atypique -

doit être distingué du travail à temps partiel dit régulier, stipulé pour une

durée déterminée ou indéterminée, tel un emploi à la demi-journée, à raison de

plusieurs heures par jour ou offert certains jours de la semaine

(Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., p. 337; Rehbinder, Berner Kommentar, N 25 et

ss ad art. 319 CO; RFJ 1993 no 30 p. 66; P. Engel, op. cit., p. 274 ss).

Dans tous les cas de figure précités,

la commune et réelle intention des parties (art. 1 et 18 CO) est tenue pour

déterminante lorsqu'il s'agit de qualifier le type de relation de travail en

cause. A ce titre, seront notamment pris en considération, outre les termes

d'un contrat passé en la forme écrite, les circonstances réelles du cas

d'espèce telles la périodicité de l'appel, l'ancienneté des relations entre

parties ainsi que le montant du salaire (P. Engel, op. cit.; Brunner/Bühler/Waeber,

op. cit.). Sous ce dernier aspect, le fait que le salaire soit plus élevé que

la moyenne pratiquée dans la branche, pour tenir compte de la disponibilité du

travailleur, constitue un indice que l'on ne se trouve pas en présence d'un contrat

de durée indéterminée (RFJ 1993 no 30 p. 66).

c) En l'espèce, les contrats

successifs conclus avec le recourant précisent qu'il s'agit de contrats de

durée déterminée offrant un travail occasionnel que l'employé est libre

d'accepter ou de refuser, étant encore précisé qu'il peut prendre une autre

activité professionnelle. Les missions sont clairement définies et n'englobent

pas une disponibilité telle que celle qui est requise en cas de travail sur

appel. Il s'agit dès lors à l'évidence de contrats qui ont toutes les

caractéristiques d'un travail occasionnel ou auxiliaire et non d'un travail sur

appel. Certes, le 4ème contrat ne stipulait pas que l'employé était

libre d'accepter ou de refuser l'emploi. Comme les autres, il a cependant été

conclu pour une période déterminée, pour une mission précise devant s'achever

le 2 mars 2007. Il doit en conséquence être qualifié de la même manière.

4.

Le recourant s'est inscrit au chômage

le 9 février 2007 en qualité de demandeur d'emploi à plein temps. Sa dernière

mission auprès de son employeur devait s'effectuer du 30 janvier au 2 mars

2007.

Pendant cette période, il devait être considéré comme un travailleur

partiellement sans emploi au sens de l'art. 10 al. 2 let. b LACI.

Toutefois, le travail a été suspendu

par l'employeur une première fois du 2 au 11 février 2007, puis dès le 15

février 2007. Se pose dès lors la question de savoir si le recourant devait

alors être considéré, dès le 16 février 2007, comme un travailleur sans emploi

au sens de l'art. art. 10 al. 1 LACI. On rappelle qu'à teneur de cette

disposition, est sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail

et qui cherche à exercer une activité à plein temps.

La notion de chômage selon les art. 8

et 10 LACI a été précisée par le TFA en ce sens qu'il fallait retenir la fin

effective des rapports de travail et non pas la fin juridique de ceux-ci ("Für den Eintritt der Arbeitslosigkeit ist

die tatsächliche definitive Arbeitsbeendigung massgebend, und nicht die

rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses" [ATF 119 V 156

consid. 2a p. 157]). Précisant que la fin réelle des rapports de travail

coïncide avec la fin effective de la prestation de travail et du droit au

salaire, le

TFA a ainsi admis le chômage d'un salarié encore sous contrat, mais qui ne

travaillait plus pour son employeur et ne touchait en conséquence aucun

salaire. Il s'agissait d'une personne inscrite au chômage alors que son contrat

de travail devait être prolongé conformément à l'art. 336c CO, en raison de la

maladie intervenue pendant le délai de congé. Le tribunal a jugé que si le

contrat était effectivement prolongé de par la loi, il n'y avait pas de droit

au salaire pour la période correspondante, dès lors que le salarié n'avait pas

offert ses services à son employeur au terme de son incapacité de travail (DTA

1989.

p. 78 cité par Charles Munoz, La fin du contrat individuel de travail et

le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse, 1992 p. 74).

Cette conception du chômage est

également partagée par Boris Rubin en ces termes: "La question de savoir si un assuré est encore

partie à un rapport de travail doit faire l'objet d'un examen basé sur les

faits et non sur les considérants juridiques d'un tribunal de prud'hommes qui

conclurait, par exemple, à la continuation des rapports de travail malgré la

cessation du travail effectif et, corrélativement, à l'obligation de verser le

salaire. Le chômage au sens de l'art. 10 LACI débute avec la réelle fin des

rapports de travail. Il ne faut pas se préoccuper de déterminer si, juridiquement,

il existe encore un rapport de travail. Bref, il suffit, pour admettre

l'existence d'un chômage, que l'assuré soit effectivement sans travail. (¿)

En résumé, le chômage commence dès que les prestations caractéristiques du

contrat de travail (la rémunération et la fourniture du travail) ont pris

fin" (op. cit. p. 146).

En l'espèce, le recourant était formellement sous

contrat de travail jusqu'au 3 mars 2007. Sa mission a toutefois été suspendue

dès le 15 février 2007 puis annulée. Dès cette date, plus aucune des parties au

contrat ne devait, respectivement n'était en mesure de fournir sa prestation

caractéristique. Le recourant n'avait donc plus de droit au salaire. Compte

tenu de l'absence de prestations réciproques, le contrat a pris fin "de facto".

Il faut donc admettre que nonobstant le maintien du contrat, la fin réelle des

rapports de travail a pris date le 15 février 2007, le recourant devant être

considéré, dès le 16 février 2007, comme un

travailleur sans emploi au sens de l'art. art. 10 al. 1 LACI.

5.

Il résulte de ce qui précède que le

recours doit être admis et la décision entreprise annulée. Le dossier sera

retourné à l'autorité pour qu'elle examine la perte de travail, respectivement

la perte de gain du recourant dans le sens des considérants qui précèdent.

Le recourant qui a agi par

l'intermédiaire d'un mandataire professionnel et qui obtient gain de cause, a

droit aux dépens requis, qui seront mis à la charge de la caisse.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de la Caisse cantonale de

chômage du 5 juillet 2007 est annulée.

III.

Le dossier est retourné à cette

autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

IV.

La Caisse cantonale de chômage versera

à X.________ la somme de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

V.

Le présent arrêt est rendu sans

frais.

Lausanne, le 9 juin 2008

Le président: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.