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Décision

PS.2007.0162

CDAP - PS.2007.0162 - 2008-08-08 - X. /Caisse cantonale de chômage, ORP d'Aigle

8 août 2008Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________ a obtenu des indemnités de

chômage de la Caisse publique cantonale valaisanne à partir du 11 mai 2006. A

la suite de son déménagement dans le canton de Vaud, X.________ s¿est inscrite

auprès de l¿Office régional de placement d¿Aigle (ci-après : l¿ORP) le 17

novembre 2006.

B.

X.________ a travaillé comme

téléphoniste pour l¿entreprise Y.________ Sàrl du 24 juillet au 31 août 2006. A

partir du 16 octobre 2006, elle a travaillé à plein temps pour l¿entreprise Z.________

SA en qualité de « Wine Broker » avec une rémunération à la

commission. Selon les attestations de gains intermédiaires figurant au dossier

de la Caisse cantonale de chômage vaudoise (ci-après : la caisse), elle a

perçu un salaire brut de 285 fr. 70 au mois d¿octobre 2006, 484 fr. 10 au mois

de novembre 2006, 350 fr. 40 au mois de décembre 2006 et 382 fr. 40 au mois de

janvier 2007.

C.

Le 20 janvier 2007, X.________ a

résilié le contrat de travail la liant à Z.________, apparemment avec effet

immédiat. Dans sa lettre de résiliation, elle invoquait l¿insuffisance de la

rémunération.

D.

Par décision du 16 mars 2007, la

caisse, agence du Chablais, a décidé de prendre en compte comme gain

intermédiaire un montant de 1'620 fr. 30 pour le mois de novembre 2006 et un

montant de 3'472 fr. pour le mois de décembre 2006. Par décision du 19 mars

2007, la caisse a décidé de prendre en compte comme gain intermédiaire un montant

de 2'400 fr. pour la période du 1er janvier au 15 janvier 2007. A

l¿appui de ces décisions, la caisse invoquait l¿art. 24 al. 3 de la loi

fédérale du 25 juin 1982 sur l¿assurance-chômage obligatoire et l¿indemnité en

cas d¿insolvabilité (LACI ; RS 837.0) qui prévoit la prise en compte d¿un

gain intermédiaire conforme, pour le travail effectué, aux usages

professionnels et locaux.

E.

X.________ a fait opposition à ces

décisions le 13 avril 2007. La caisse a rejeté cette opposition par décision du

16 août 2007.

F.

X.________ s¿est pourvue contre cette

décision auprès du Tribunal administratif (Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal depuis le 1er janvier 2008) le 14

septembre 2007 en concluant implicitement à son annulation et à ce que des

indemnités de chômage lui soient versées. La caisse a déposé sa réponse le 12

octobre 2007 en concluant au rejet du recours. La recourante a déposé des

observations complémentaires le 17 décembre 2007. Le 9 mai 2008, le juge

instructeur a notamment invité l¿ORP à se déterminer sur la question de savoir

si, lors de l¿entretien qui avait eu lieu apparemment le 27 novembre 2006 avec

la recourante, son travail pour l¿entreprise Z.________ et le mode de

rémunération avaient été évoqués et si la recourante avait été informée à ce

moment là que, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral, un

montant de 20 fr. l¿heure serait pris en considération à titre de gain

intermédiaire, quelle que soit la rémunération obtenue. De manière générale, la

caisse et l¿ORP ont été invités à indiquer si la recourante avait été informée

de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la conformité aux usages

professionnels et locaux des gains réalisés par des personnes travaillant au service

externe d¿une entreprise et des conséquences éventuelles de cette jurisprudence

sur ses indemnités de chômage. La caisse et la Division juridique de l¿ORP se

sont déterminées les 20 mai et 27 mai 2008. A cette occasion, l¿ORP a admis que

l¿emploi auprès de l¿entreprise Z.________ SA avait été évoqué lors du premier

entretien de la recourante à l¿ORP d¿Aigle le 27 novembre 2006 et que cette

dernière n¿avait apparemment pas été informée, ni à ce moment-là ni plus tard,

de la jurisprudence du Tribunal fédéral et de ses éventuelles conséquences sur

ses indemnités de chômage. Sur requête du juge instructeur, l¿ORP a versé au

dossier le 3 juin 2008 le procès-verbal de l¿entretien du 27 novembre 2006. La

recourante ne s¿est pas déterminée dans le délai qui lui avait été imparti au

18 juin 2008 pour déposer d¿éventuelles observations finales.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours

prévu par l¿article 60 de la Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie

générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1), le recours

est au surplus recevable en la forme, de sorte qu¿il y a lieu d¿entrer en

matière sur le fond.

2.

En l¿occurrence, est litigieux le

montant du gain intermédiaire pris en considération par la caisse pour la

période durant laquelle la recourante a travaillé pour l¿entreprise Z.________

SA.

a) Aux termes de l¿article

24.

LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d¿une

activité salariale ou indépendante durant une période de contrôle. L¿assuré qui

perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain

(al. 1, 1ère et 2ème phrases). Selon l¿alinéa 3 de cette

disposition, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le

gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué,

aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en

considération (article 23 alinéa 3 LACI).

La réglementation sur la compensation

de la différence entre le gain assuré et un gain intermédiaire (article 24

LACI) est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 ss

LACI (ATF 121 V 339 consid. 2b et 2c). Un assuré ne perd pas son droit à

l¿indemnité du seul fait qu¿un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la

Caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans

cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain

assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120

V 247 consid. 4 b). Un salaire fictif, conforme à ces usages remplace le

salaire réellement perçu par l¿assuré, pour le calcul de sa perte de gain (DTA

1998.

n° 33 p. 182 consid. 2). Les indemnités compensatoires sont calculées sur

la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si

l¿assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (DTA 2002 n° 13 p.

110.

consid. 5).

b) Selon les Directives du Secrétariat

d'Etat à l'économie (Seco) relatives à l¿art. 24 al. 3 LACI, la caisse doit

examiner si le salaire est conforme aux usages professionnels et locaux en se

fondant sur les prescriptions légales, la statistique des salaires, l¿échelle

des salaires usuels de l¿entreprise ou de la branche, les contrats types ou les

conventions collectives de travail. Elle peut également, le cas échéant, se

procurer les directives émises par les associations professionnelles (Directives

IC C 134). La conformité aux usages professionnels et locaux d¿une rémunération

n¿est pas toujours simple à déterminer. Selon la jurisprudence du Tribunal

fédéral des assurances (citée in Bulletin AC 94/F3/11), deux principes

fondamentaux doivent être pris en considération :

- L¿assuré qui réalise un gain

intermédiaire dans la profession qu¿il a apprise doit être rémunéré comme

employé qualifié de cette profession.

- L¿assuré qui exerce une activité

dans une profession qu¿il n¿a pas apprise doit être rémunéré d¿après le salaire

moyen usuel de la branche.

Dans un arrêt du 27 octobre 1997

(C.258/97, publié in DTA 1998 n° 33 p. 179 ss; voir aussi l¿arrêt C 139/06 du

13.

octobre 2006, consid. 2), le Tribunal fédéral des assurances a eu l¿occasion

de se prononcer sur la question de la conformité aux usages professionnels et

locaux du gain réalisé par des personnes travaillant au service externe d¿une

entreprise. Il a précisé tout d¿abord qu¿il y avait lieu de prendre en compte

le salaire conforme aux usages professionnels et locaux à compter du début du

travail, même si l¿assuré n¿a réalisé aucun revenu pendant les premiers mois.

Par ailleurs, il a estimé qu¿un gain horaire de 20 fr. correspondait au salaire

déterminant admis dans des cas semblables par le Tribunal fédéral des

assurances ainsi qu¿aux statistiques établies par l'OFIAMT sur la rémunération

du service externe. Ce point a été rappelé par le Seco (Bulletin MT/AC 99/3 -

fiche 1/1).

c) En l¿espèce, l¿activité de

« Wine broker » exercée par la recourante consistait à négocier et

conclure des affaires pour Z.________ SA avec comme rémunération une commission

de 15% sur toutes les commandes conclues dans son rayon d¿activités. On peut

partir de l¿idée que cette activité se déployait en grande partie à l¿extérieur,

au contact de nouveaux clients potentiels. C¿est ainsi à juste titre que

l¿autorité intimée a considéré que cette activité pouvait être assimilée à une

activité au sein du service externe d¿une société. C¿est par conséquent

également à juste titre que l¿autorité intimée a, en application de la

jurisprudence citée plus haut, retenu comme gain horaire un montant de vingt

francs correspondant à la rémunération conforme aux usages professionnels et

locaux de la branche. Partant, le gain intermédiaire pris en considération pour

les mois d¿octobre 2006 à janvier 2007 par la caisse ne prête a priori pas flanc

à la critique.

3.

Il reste à examiner si la recourante

peut se prévaloir d¿une violation de l¿obligation de renseigner de l¿ORP ou de

la caisse s¿agissant des conséquences sur son droit aux indemnités chômage du

fait qu¿elle exerçait une activité dont le salaire était manifestement

inférieur aux usages professionnels et locaux. La recourante a implicitement

soulevé ce moyen dans son opposition du 13 avril 2007 en relevant que l¿ORP

aurait dû immédiatement lui dire d¿arrêter son travail auprès de l¿entreprise Z.________.

a) S¿agissant de l¿obligation de

renseigner, il convient de distinguer la situation avant et après l¿entrée en

vigueur de l¿article 27 LPGA. Avant l¿entrée en vigueur de cette disposition,

il n¿existait aucune obligation de renseigner ou de rendre attentif un assuré à

des désavantages qu¿il pouvait encourir sur le plan légal. Il convenait de

déroger à ce principe que lorsque la loi prévoyait une obligation d¿informer

l¿assuré. Selon le Tribunal fédéral des assurances, aucune obligation de

renseigner n¿ayant été prévue par le législateur en matière de gain intermédiaire,

l¿assuré devait assumer lui-même les conséquences qui résultaient de la législation

sur l¿assurance-chômage s¿il acceptait une activité dont le salaire était

inférieur aux usages professionnels et locaux (ATF C 55/2001 du 30 octobre 2001

consid. 1 et références). L¿article 27 LPGA, entré en vigueur le 1er

janvier 2003, prévoit désormais que dans les limites de leur domaine de

compétence, les assureurs et les organes d¿exécution des diverses assurances

sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et

obligations (al. 1). Chacun a le droit d¿être conseillé, en principe

gratuitement, sur ses droits et obligations (alinéa 2 1ère phrase).

Le Tribunal fédéral a jugé que dans le

cadre du devoir de conseil (article 27 alinéa 2 LPGA), l¿assureur devait rendre

la personne assurée attentive au fait que son comportement pourrait mettre en

péril la réalisation de l¿une des conditions du droit aux prestations (ATF 131

V 472) et qu¿il n¿existait pas de motifs évidents d¿abandonner l¿assimilation

de la violation d¿un devoir légal de renseigner à une déclaration erronée après

la codification d¿une telle obligation de la LPGA (ATF 131 V 472 consid. 4 et

5). Pour sa part, la doctrine considère de manière unanime que le devoir de

conseiller institué à l¿article 27 LPGA est essentiellement plus étendu que la

pratique existant jusque-là et que cette disposition légale représente une

réelle avancée dans la protection des droits des assurés sociaux. De l¿avis de

plusieurs auteurs, le but du conseil visé à l¿article 27 alinéa 2 LPGA est de

permettre à la personne intéressée d¿adopter un comportement dont les effets

juridiques cadrent avec les exigences posées par la législation pour que se

réalise le droit à la prestation (Droit des assurances sociales 10/2007 p. 53

et références).

b) En l¿espèce, une obligation d¿informer

n¿était susceptible d¿exister qu¿à partir du moment où la recourante avait

informé les organes du chômage de l¿activité exercée auprès de l¿entreprise Z.________.

Il convient par conséquent d¿examiner si, et le cas échéant à quel moment, la

recourante a informé l¿ORP et la caisse de cette activité et de ses modalités.

A cet égard, il résulte des déterminations de l¿ORP du 27 mai 2008 que,

vérification faite auprès du conseiller ORP qui suivait la recourante

lorsqu¿elle était domiciliée en Valais, celle-ci ne l¿avait pas informée de sa

prise d¿emploi chez Z.________ SA . Pour ce qui est de l¿ORP d¿Aigle, on a

vu qu¿un premier entretien a eu lieu le 27 novembre 2006. Il résulte du

procès-verbal de cet entretien que la recourante a mentionné son travail en

gain intermédiaire pour Z.________ SA et le fait qu¿elle percevait un revenu

mensuel variable entre 200 et 400 francs. A ce moment-là, il appartenait à

l¿ORP, conformément à l¿article 27 alinéa 2 LPGA, d¿informer la recourante que

cette rémunération n¿était pas conforme aux usages professionnels et locaux et

qu¿un gain intermédiaire fictif serait pris en considération susceptible de la

priver des indemnités de chômage. Certes, il est possible que le conseiller ORP

ne connaissait pas la jurisprudence concernant la conformité aux usages

professionnels et locaux du gain réalisé par les personnes travaillant au

service externe d¿une entreprise. Ceci ne doit toutefois pas porter préjudice à

la recourante dès lors qu¿on peut attendre que, sur une question de ce type

avec les conséquences que cela peut avoir sur l¿indemnisation des assurés, les

conseillers ORP disposent de connaissances minimales afin de remplir correctement

leur devoir de renseigner.

Il résulte de ce qui précède que, dès

la fin du mois de novembre 2006, la recourante aurait dû disposer des

informations nécessaires afin de mettre un terme à son emploi auprès de Z.________

SA , emploi qui n¿était manifestement pas convenable au sens de l¿article

16.

LACI (l¿article 16 alinéa 2 LACI lettre a prévoit que n¿est notamment pas

convenable tout travail qui n¿est pas conforme aux usages professionnels et

locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions

collectives ou des contrats types de travail). C¿est par conséquent à tort que

la caisse a retenu, dans sa décision du 16 mars 2007, un gain intermédiaire

fictif pour le mois de décembre 2006. Il en va de même en ce qui concerne le

gain intermédiaire fictif retenu pour le mois de janvier 2007 dans la décision

du 19 mars 2007. Doit en revanche être maintenu le gain intermédiaire fictif de

1'620 francs 30 retenu pour la période du 17 novembre 2006 au 30 novembre 2006

dès lors que, à ce moment là, les organes du chômage ne connaissaient pas

l¿emploi occupé par la recourante et ne pouvaient par conséquent pas la

renseigner.

4.

Il

résulte des considérants que le recours doit être partiellement admis et la

décision attaquée réformée en ce sens que l¿opposition formulée par la

recourante doit être admise pour ce qui est du gain intermédiaire pris en

considération pour les mois de décembre 2006 et janvier 2007. Vu le sort du

recours, le présent arrêt est rendu sans frais.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision de la Caisse cantonale de

chômage du 16 août 2007 est modifiée comme suit :

1.

l¿opposition est partiellement

admise.

2.

la décision de la Caisse

cantonale de chômage du 16 mars 2007 est modifiée en ce sens qu¿un gain

intermédiaire de 1'620 francs 30 (mille six cents vingt francs trente) est pris

en compte pour la période du 17 novembre 2006 au 30 novembre 2006. Cette

décision est annulée pour le surplus.

3.

La décision de la Caisse

cantonale de chômage du 19 mars 2007 est annulée.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais

ni dépens.

Lausanne, le 8 août 2008

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.