PS.2007.0171

CDAP - PS.2007.0171 - 2008-07-07 - A.X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne

7 juillet 2008Français16 min

Personne travaillant en qualité de chargée de relations publiques à la TSR qui résilie son contrat de travail au motif qu'elle éprouve des difficultés à concilier son travail et la prise en charge de son enfant né quelques mois plus tôt. Travail qui ne saurait être considéré comme non convenable au seul motif que les horaires étaient flexibles et que la recourante devait parfois travailler le soir, le week end ou plusieurs jours de suite à l'extérieur dès lors qu'elle pouvait organiser son travail à sa convenance et s'organiser à l'avance pour la garde de son enfant. Compte tenu des circonstances, prise en compte d'une faute moyenne et réduction de la suspension de 31 jours à 16 jours indemnisables.

Faits

Vu les faits suivants

A.X.________ a travaillé en qualité

de chargée de relations publiques pour la Y.________ à partir du 1er

mai 2002. Son lieu de travail était à Genève et son domicile à Lausanne. Le 1er

juin 2006, elle a eu un enfant né de son mariage avec B.X.________.

Le 18 octobre 2006, A.X.________ a

résilié son contrat de travail avec la Y.________ (ci après: Y.________) pour

le 31 janvier 2007.

Invitée par la Caisse cantonale de

chômage (ci-après: la caisse), agence de Lausanne, à se déterminer sur les

raisons de la résiliation de son contrat de travail, A.X.________ a notamment

expliqué ce qui suit dans une réponse adressée à la caisse le 20 février 2007:

"Mon emploi de

chargée de relations publiques consistait à mettre en place les partenariats

avec des évènements romands et d'organiser ceux de la Y.________. De ce fait,

je travaillais fréquemment le soir ou le week-end.

Mon mari travaille,

quant à lui, pour un journal et a des horaires irréguliers. Il travaille à 100%

et s'occupe entre autre de "faire l'édition" une semaine sur deux, ce

qui implique de travailler de 13 heures 30 à minuit environ.

Notre premier enfant

est né le 1er juin 2006. Ayant un grand nombre d'heures supplémentaires

et de vacances à récupérer, je devais recommencer à travailler le 1er

février 2007. Alors que je cherchais avec difficultés un système de garde, je

me suis vite rendue compte qu'un emploi à Genève à 90% avec des horaires très

aléatoires, un mari travaillant en partie la nuit et un enfant à aller chercher

à 18 heures 15 au plus tard à Lausanne, cela n'était matériellement pas

possible.

J'ai donc commencé à

chercher un emploi plus proche de notre lieu d'habitation et plus en adéquation

avec notre nouvelle vie au mois d'août. N'ayant rien trouvé, j'ai envoyé ma

démission à la Y.________ au mois d'octobre".

Par décision du 5 mars 2007, la

caisse a suspendu A.X.________ dans son droit aux indemnités de chômage pour

une durée de 31 jours indemnisables dès le 1er février 2007.

Le 16 mars 2007, A.X.________ a

formulé une opposition contre cette décision. Elle expliquait notamment qu'elle

devait prendre son fils à la crèche à Lausanne à 18 heures 15 au plus tard, ce

qui impliquait un départ quotidien de son travail à Genève à 16 heures 45. Elle

relevait une nouvelle fois que ceci n'était pas compatible avec la nature de

son travail, qui impliquait des horaires très irréguliers.

Le 21 mai 2007, A.X.________ a été

engagée par la Y.________ pour un travail d'auxiliaire en qualité d'attachée de

presse. Le contrat, conclu pour une durée indéterminée, prévoit un horaire

hebdomadaire de 36 heures sans service la nuit ou le dimanche. Ce contrat est

lié au remplacement d'un collaborateur de la Y.________ et il peut y être mis

fin en tout temps de part et d'autre, moyennant un préavis d'une semaine.

Par décision du 28 août 2007, la

caisse a rejeté l'opposition et confirmé la décision du 5 mars 2007. La caisse

relevait notamment que l'assurée avait signé un nouveau contrat avec les mêmes

conditions au niveau des horaires que dans sa précédente activité, les

décomptes horaires des mois de mai à juillet 2007 montrant qu'elle avait quitté

régulièrement son travail après 16 heures 45. Elle en déduisait que l'assurée

aurait été en mesure de conserver son emploi en attendant d'en avoir trouvé un

autre.

A.X.________ s'est pourvue contre

cette décision auprès du Tribunal administratif (actuellement Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal) le 27 septembre 2007. Dans son

pourvoi, elle relève notamment que son nouveau travail à la Y.________ est différent

de celui qu'elle exerçait précédemment puisqu'elle est attachée de presse et

non plus chargée de relations publiques, ce qui implique des horaires

relativement normaux (horaires de bureau). Elle relève également que, dès lors

qu'il s'agissait d'un remplacement prévu initialement pour une durée d'un mois,

elle a pu s'organiser durant cette période pour que son entourage vienne

chercher son fils à la crèche lorsqu'elle ne pouvait pas quitter son travail à

16 heures 45. La caisse a déposé son dossier le 24 octobre 2007 en concluant au

rejet du recours. Le Service de l'emploi a déposé son dossier le 2 novembre 2007

sans prendre de conclusion. Sur requête du juge instructeur, la recourante a

déposé le 29 mai 2008 des copies des recherches d'emploi effectuées avant la

résiliation de son contrat de travail et a précisé n'avoir pas demandé

d'aménagement de son horaire à la Y.________ avant de résilier son contrat dès

lors que ceci n'était pas possible compte tenu de la nature de son travail.

Invitée par le juge instructeur à préciser si la recourante avait demandé un

aménagement de son horaire de travail avant de résilier son contrat et si un

autre poste aurait pu éventuellement lui être attribué, compatible avec sa

situation, la Y.________ a notamment répondu ce qui suit dans une réponse du 27

mai 2008:

Conformément à votre

demande, nous vous informons que l'activité de chargée de relations publiques

qu'occupait Mme A.X.________ était une activité à horaires flexibles. Cela

signifie que les collaborateurs au bénéfice de ce type de contrat organisent

leur temps de travail à leur convenance sur la semaine, du lundi au vendredi.

Néanmoins, la présence de Mme A.X.________ était indispensable

occasionnellement le week-end ou le soir lors de manifestations particulières,

dont elle avait la charge en tant que chargée de relations publiques".

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours

fixé par l'art. 60 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des

assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est

intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

a) Aux termes de l'art. 30 al. 1 de

la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI; RS 837.0), l'assuré est suspendu dans

l'exercice de son droit à l'indemnité lorsqu'il est sans travail par sa propre

faute. L'art. 44 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et

l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI; RS 837.02) précise

que l'assuré est réputé sans travail par sa propre faute notamment lorsqu'il a

résilié lui-même le contrat de travail sans être préalablement assuré d'obtenir

un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son

ancien emploi (let. b).

Constante, la jurisprudence aborde de

manière particulièrement rigoureuse le comportement de l'assuré et la question

de savoir si l'on peut exiger de lui qu'il conserve son ancien emploi, à tout

le moins jusqu'à ce qu'il soit au bénéfice d'un nouvel engagement ou d'une

promesse ferme d'engagement. On attend en effet de l'assuré qu'il ne cause pas

lui-même le dommage, mais qu'il le prévienne, respectivement qu'il s'efforce de

faire tout ce qui est en son pouvoir pour éviter la réalisation du risque

assuré (C. Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux

indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 175 ss; Thomas

Nussbaumer, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR),

Arbeitslosenversicherung, p. 254, no 1313; RJJ 1997 p. 215 consid. 2 et les

références; ATF C 108/01 du 21 août 2001 et C 378/00 du

4.

septembre 2001).

b) Pour que l'on puisse exiger de

l'assuré qu'il conserve son emploi, il faut que ce dernier soit réputé

convenable au sens de l'art. 16 LACI (Tribunal administratif, PS.2005.0325 du 9

février 2006 et PS.2001.0036 du 20 septembre 2001). Aux termes de l¿al. 1 de

cette disposition, tout travail est réputé convenable, à l'exception des cas

prévus à l¿al. 2 let. a à i. Il s'ensuit qu'un travail est réputé convenable si

toutes les conditions énoncées à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI sont exclues

cumulativement. A l'inverse, si l'une des conditions énumérées à l'art. 16 al.

2.

let. a à i LACI est remplie, le travail n'est pas réputé convenable (ATF 124

V 62 consid. 3b p. 63; PS.2005.0325 précité et PS.2002.0121 du 14 juillet

2005). On doit cependant se montrer plus exigeant pour apprécier le caractère

convenable du travail lorsque l'employé occupe la place que lorsqu'il s'agit

d'y entrer (PS.2005.0325 précité). L¿article 16 al. 2 let. c LACI précise qu¿un

travail qui ne convient pas à l¿âge, à la situation personnelle ou à l¿état de

santé de l¿assuré ne peut pas être réputé convenable. Le seul fait d¿avoir

accepté les conditions de l¿employeur ne signifie pas, ipso facto, que l¿emploi

est convenable ni que son abandon constitue une faute. Indépendamment du point

de savoir si l¿assuré a eu raison ou non d¿accepter le contrat proposé, il

convient d¿examiner concrètement si la poursuite de l¿activité pouvait être

raisonnablement exigée de lui au regard de l¿ensemble des circonstances (PS.2005.0325

précité). Selon la jurisprudence, la présence d¿enfants concerne la situation

personnelle d¿un assuré et peut conduire à nier le caractère convenable d¿un

emploi; ainsi, on ne peut exiger d¿une mère divorcée et vivant avec deux

enfants âgés de treize et quinze ans qu¿elle travaille en qualité de serveuse de

17.

heures à 23 heures (PS.1993.0413 du 28 février 1994) ou qu¿elle doive lever

sa fille aux alentours de cinq heures du matin afin de la placer chez une maman

de jour avant de prendre un emploi à sept heures du matin, après un déplacement

de plus d¿une heure (PS.1994.0506 du 11 mai 1995). Le Tribunal administratif a

également jugé qu'un emploi impliquant un horaire de travail irrégulier durant

les fins de semaine et jours fériés, en particulier le soir jusqu'à 21 heures,

n'était pas convenable pour une mère vivant seule qui avait la charge d'un

enfant en bas âge (PS.2006.0091 du 11 août 2006). Il a également jugé non

convenable un travail impliquant pratiquement chaque jour un horaire différent,

jamais plus de deux jours de suite selon le même horaire, ainsi qu'une semaine

sur deux les samedi et dimanche. Il a considéré qu'un emploi impliquant un

horaire aussi irrégulier tant la semaine que durant les fins de semaines et

jours fériés, en particulier le soir jusqu'à 21 heures, n'était pas convenable

pour une mère d'un enfant en bas âge (PS.2006.0069 du 22 février 2007). En

présence d'un tel emploi non convenable eu égard à la situation personnelle de

l'assurée, il n'y a pas à faire application des directives du Secrétariat

d'Etat à l'économie selon lesquelles, en substance, les assurés assumant la

garde de leurs enfants doivent remplir les mêmes conditions que les autres

assurés pour être réputés aptes au placement. En effet, l'obligation

d'organiser la garde des enfants ne vaut que pour un emploi réputé convenable

(PS.2006.069 précité consid. 2b et références).

b) Dans un arrêt PS.1999.0082, le

Tribunal administratif avait considéré qu'un emploi requérant d'imprévisibles

dépassements d'horaires avec des déplacements d'environ une heure en transports

publics pour se rendre à son travail n'était pas convenable pour une mère

élevant seule son enfant. Il s'agissait dans ce cas d'un emploi d'attachée de

presse pour une société de communications, soit une activité comparable à celle

qu'exerçait la recourante dans le cas d'espèce. La situation de la recourante

se distingue toutefois par le fait qu'elle n'élève pas seule son enfant, quand

bien même son mari a également une profession avec des horaires irréguliers, et

qu'elle n'était a priori pas soumise à des dépassements d'horaires

imprévisibles puisqu'on peut partir de l'idée qu'elle connaissait d'avance les

dates et horaires des évènements qui requéraient sa présence en tant que

chargée de relations publiques de la Y.________, ce qui lui permettait de s'organiser

pour la prise en charge de son fils. Ceci est confirmé par l'attestation de la Y.________

du 27 mai 2008, dont il ressort que la recourante avait une activité à horaires

flexibles et qu'elle pouvait organiser son travail à sa convenance. Dans ces

conditions, on ne saurait considérer que son travail n'était pas convenable, ce

qui impliquerait de renoncer à toute sanction. On note à cet égard avec

l'autorité intimée que la recourante a repris un travail depuis le 22 mai 2007

à la Y.________, qui implique également des horaires relativement irréguliers

qui l'empêchent souvent de quitter son travail à temps pour aller chercher son

enfant à la garderie, et qu'elle a été apparemment en mesure de trouver des

solutions, en tous les cas à court terme.

c) Il résulte de ce qui précède que,

sur le principe, c'est à juste titre que l'autorité intimée à suspendu la

recourante dans son droit à l'indemnité, ce que cette dernière ne conteste

d'ailleurs pas. Selon l'art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle

à la gravité de la faute. Elle est de un à quinze jours en cas de faute légère,

de seize à trente jours en cas de faute de gravité moyenne et de trente et un à

soixante jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI). Selon l'art. 45 al.

3.

OACI, il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé

convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un

emploi réputé convenable sans motif valable. Contrairement à ce que retient

l'autorité intimée dans la décision attaquée, le fait que l'assurée ait

abandonné un emploi réputé convenable sans être assurée d'obtenir un nouvel

emploi n'implique pas nécessairement qu'une faute grave doit être retenue; le

juge peut s'écarter de cette qualification lorsque les circonstances particulières

le justifient et il dispose d'un pouvoir d'appréciation qui n'est pas limité à

une durée de suspension dans le cadre d'une faute grave (PS.2006.0265 précité

et références).

En l'occurrence, il résulte des décomptes

des heures de travail de la recourante figurant au dossier que cette dernière avait

des horaires qui l'empêchaient régulièrement de sortir à temps de son travail à

Genève pour aller chercher son enfant placé dans une garderie à Lausanne. Les

pièces du dossier montrent également que son mari a des horaires professionnels

qui ne lui permettent a priori pas d'aller chercher son enfant à la garderie,

sous réserve du vendredi où ce dernier ne travaille apparemment pas et où il

s'occupe de son fils. La recourante explique également, sans être contredite,

que son travail impliquait régulièrement des absences de plusieurs jours

lorsque des évènements particuliers couverts par la Y.________ l'exigeaient

(par exemple le Tour de Romandie cycliste). Dans ces circonstances, on peut

comprendre qu'elle soit arrivée à la conclusion que son travail posait problème

par rapport à la prise en charge d'un enfant en bas âge. Le constat de l'autorité

intimée selon lequel le nouvel emploi commencé au mois de mai 2007 implique les

mêmes contraintes pour la recourante doit au surplus être relativisé. Il

ressort en effet des explications fournies par la recourante qu'elle a des

horaires plus réguliers, sans la nécessité de travailler durant des week-end ou

d'être absente durant plusieurs jours. On constate également qu'il s'agissait a

priori d'un emploi de courte durée, qui n'impliquait pas de mettre en place des

solutions d'organisation sur le long terme. On relève enfin que la recourante a

démontré avoir effectué quelques recherches de travail pour des emplois à

Lausanne, ceci sans succès, avant de résilier le contrat la liant à la Y.________.

Dans ces circonstances, le tribunal

estime, tout bien considéré, qu'une faute moyenne doit être retenue et la durée

de la suspension réduite à seize jours indemnisables.

Vu le sort du recours, le présent

arrêt est rendu sans frais.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision sur opposition de la

Caisse cantonale de chômage du 28 août 2007 est modifiée comme suit:

I. L'opposition

est partiellement admise.

II. La décision

de la Caisse cantonale de chômage, agence de Lausanne, du 5 mars 2007

est réformée en ce sens que la suspension du droit à l'indemnité est

fixée à seize jours indemnisables.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais

ni dépens.

Lausanne, le 7 juillet 2008

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.

CDAP - PS.2007.0171 - 2008-07-07 - A.X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Lausanne

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

4.

2.

17.

3.

Dispositif