PS.2007.0175

CDAP - PS.2007.0175 - 2008-03-28 - X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Echallens

28 mars 2008Français15 min

Recourant engagé par la Coop pour gérer deux pronto-shops. Création de deux sàrl, dont le recourant est l'employé, tout en étant associé gérant. Fin de la collaboration avec la Coop au 30 juin 2006. Au moment de la demande d'indemnité de chômage, le recourant est toujours inscrit comme associé gérant des deux sàrl. Il n'a toutefois jamais possédé de véritable pouvoir de gestion et d'administration. Le montage mis en place par la Coop permettait en effet à celle-ci de conserver tout pouvoir sur les sociétés et sur la gestion des shops. C'est donc à tort que l'autorité intimée a considéré que le recourant occupait une position assimilable à celle d'un employeur. Recours admis.

Faits

Vu les faits suivants

Par actes authentiques du 22 février 2002, X.________ et Y.________

AG (ci-après: la Y.________) ont constitué les sociétés à responsabilité limitée

"Z.________ GmbH" et "A.________ GmbH" dont

le but était la gestion et l'exploitation des B.________ de Z.________ et A.________

appartenant à la Y.________. Aux termes de ces actes, X.________ devient

l'associé gérant, avec signature collective à deux, de ces sociétés et la Y.________

l'associée, sans droit de signature; A. F., chef de vente régional de la Y.________,

en est le gérant adjoint, avec signature collective à deux; P. W., membre de la

direction de la Y.________, dispose également de la signature collective à

deux.

Les statuts - rédigés en termes identiques pour les

deux sociétés - prévoient, à titre de prestations annexes (voir art. 7), les

obligations suivantes à la charge des gérants:

"- Les

gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, d’acheter à Y.________

AG, aux prix fixés par Y.________ AG, tout l’assortiment de produits et de

prestations commercialisés par la société dans le B.________ […] (obligation de

commande et de prise de livraison).

- Les

gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, de (re) vendre leurs

marchandises et prestations exclusivement aux clients individuels de leur shop.

[…]

- […]

- Les

gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, de respecter les prix

imposés par Y.________ AG (respect des prix indicatifs) pour toutes les

marchandises et prestations commercialisées par la société dans le B.________

[…].

- Les

gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, de respecter les

exigences fixées par Y.________ AG en matière technique, de gestion, de

marketing, etc. pour l’exploitation et la gestion du B.________ […];

- Les

gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, d’utiliser

exclusivement le savoir-faire de Y.________ AG pour la direction et la gestion

du B.________ […].

Par contrat de travail du 15 janvier 2002, X.________

a été engagé par les sociétés "Z.________ GmbH" et "A.________

GmbH" comme gérant des B.________ de Z.________ et A.________.

Par contrats de bail du 25 février 2002, la Y.________

a mis à disposition des sociétés "Z.________ GmbH" et "A.________

GmbH" les locaux de vente. Ces contrats comportent notamment les

clauses suivantes:

- La

société met en permanence son personnel à disposition. Y.________ peut opposer

son veto à l'engagement par la société de personnel ne satisfaisant pas aux

exigences requises ou plus tard. […] (art. 5.1)

- La

présentation de l'assortiment est imposée par Y.________ pour l'objet du

contrat selon le plan de mise en rayon ci-joint. Les modifications souhaitées

par la société ne peuvent être effectuées qu'après autorisation écrite de Y.________.

Celles qui sont ordonnées par Y.________ doivent être appliquées immédiatement.

[…] (art. 6.1.1)

- Les

fournisseurs sont désignés par Y.________. La marchandise doit être commandée

exclusivement chez eux, au moyen des liasses de commandes mises à disposition.

[…] (art. 6.2)

- Les

prix de vente prescrits doivent être appliqués à tous les produits. La société

s'engage à réaliser toutes les promotions qui lui sont proposées par Y.________

et à respecter sans exception les prix promotionnels. (art. 6.3.2)

- Pour

toute opération publicitaire, ainsi que pour tous les supports et méthodes

engagés, la société doit avoir reçu de Y.________ un ordre ou une autorisation

écrite. […] (art. 6.6)

Par contrats du 25 février 2002, la Y.________ a

octroyé à X.________ deux prêts de 80'000 fr. afin de constituer les stocks des

magasins.

En mars 2006 déjà, X.________ a demandé à la Y.________ de

le libérer de ses obligations. Sa "démission" a été acceptée avec

effet au 30 juin 2006.

Par lettre du 27 juin 2006, la Y.________ a confirmé

la résiliation des contrats de bail et des contrats de gérance pour le 30 juin

2006. Par lettre du même jour, la Y.________ a informé le conseil de X.________

qu'elle avait trouvé un repreneur pour les B.________ de Z.________ et A.________

pour le 1er juillet 2006.

X.________ s'est inscrit le 31 mai 2006 comme demandeur

d'emploi auprès de l'Office régional de placement d'Echallens (ci-après: l'ORP)

et a requis le versement d'indemnités de chômage à compter du 1er

juillet 2006.

Par décision du 26 septembre 2006, la Caisse

cantonale de chômage (ci-après: la caisse) a refusé la demande de prestations

de X.________, au motif que l'intéressé était inscrit au registre du commerce

en qualité d'associé gérant, avec signature collective à deux, des sociétés "Z.________

GmbH" et "A.________ GmbH" et qu'il avait par

conséquent une position comparable à celle d'un employeur.

X.________, par l'intermédiaire de son conseil, a formé le

23 octobre 2006 opposition contre cette décision. Il a fait valoir qu'il

n'avait aucune possibilité d'influencer les décisions des Sàrl. Le montage mis

en place par la Y.________ permettait en effet à celle-ci de contrôler et de

gérer les sociétés à sa guise.

Interpellé par la caisse, X.________ a expliqué dans

une lettre du 30 avril 2007 qu'il n'avait plus le pouvoir de signer au nom des

sociétés depuis le 14 novembre 2006 et que les Sàrl étaient entrées en

liquidation le 13 mars 2007.

Par décision sur opposition du 4 septembre 2007, la

caisse a confirmé sa première décision pour les mêmes motifs. Elle a toutefois

précisé que X.________ pouvait prétendre aux indemnités de chômage dès le 13

mars 2007, pour autant que les autres conditions du droit soient remplies.

X.________, par l'intermédiaire de son conseil a recouru

le 4 octobre 2007 contre cette décision devant le Tribunal administratif

(devenu depuis le 1er janvier 2008 la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal). Il conclut principalement à la réforme de la

décision attaquée en ce sens que le droit aux indemnités de chômage lui est

accordé dès le 1er juillet 2006; subsidiairement à son annulation et

au renvoi de la cause à la caisse pour nouvelle décision. Il reprend en

substance la même argumentation que celle développée dans le cadre de son

opposition.

Dans sa réponse du 14 novembre 2007, la caisse

conclut au rejet du recours et au maintien de sa décision.

Le recourant a présenté des observations

complémentaires le 21 janvier 2008.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 60 de

la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des

assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile.

Il respecte au surplus les autres conditions prévues à l’art. 61 LPGA, si bien

qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur le droit du recourant aux indemnités

de chômage à partir du 1er juillet 2006.

a) Selon l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 25

juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage

notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s'il a

subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). Selon la

jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle

comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage

lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de

fixer les décisions de l'employeur ou d'influencer celles-ci de manière

déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais

d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière

d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art.

31.

al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à

l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou

peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un

organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation

financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui

sont occupés dans l'entreprise. Ainsi, l'administrateur qui est

en même temps salarié d'une société anonyme et qui est titulaire de la signature

collective à deux, doit être considéré comme appartenant au cercle des

personnes visées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI. La situation est en revanche

différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle

de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de

celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder

la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le

salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout

lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en

principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb).

Selon la jurisprudence, il n'est pas admissible de

refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif

qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits

au registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la

position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir

l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est

donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est

la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à

combattre les abus, remplisse son objectif. En particulier, lorsqu'il s'agit de

déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le

processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les

rapports internes existants dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir

de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce

principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres

des conseils d'administration, car ils disposent ex lege d'un pouvoir

déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Pour les membres du conseil

d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit

nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent

au sein de la société (ATFA C.45/2004 du 27 janvier 2005 consid. 3.1., ainsi

que les références citées).

Dans un arrêt du 23 octobre 2001 (ATFA C.85/01

consid. 2), le Tribunal fédéral des assurances a considéré que les associés ou

les associés gérants d'une Sàrl occupaient collectivement une position

comparable à celle du conseil d'administration d'une SA et qu'ils pouvaient dès

lors, à l'instar des administrateurs d'une SA, être exclus du droit aux

prestations sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les

responsabilités qu'ils exerçaient au sein de la société. Il a ainsi jugé qu'un

associé gérant avec signature individuelle et titulaire d'une part sociale

représentant la moitié du capital dont le contrat de travail avec la Sàrl avait

été résilié ne pouvait bénéficier des indemnités de chômage. Le Tribunal

fédéral des assurances a confirmé cette jurisprudence dans plusieurs arrêts (par

exemple, ATFA C.37/02 du 22 novembre 2002; C.205/04 du 29 décembre 2005;

C.192.2005 du 17 novembre 2006; à noter que ces arrêts ne concernaient que le

cas d'associés gérants de Sàrl qui disposaient de la signature individuelle).

Dans deux arrêts au moins (ATFA C.353/05 du 4 octobre 2006; C.194/03 du 14

avril 2005), il a toutefois nuancé cette jurisprudence, en jugeant qu'il n'y

avait pas détournement de la loi, si malgré le maintien de l'inscription au

registre du commerce, l'assuré prouvait que concrètement il ne possédait plus de

pouvoir de décision (voir ég., Tribunal administratif, arrêt PS.2007.0071 du 31

août 2007).

b) En l'espèce, le recourant était, au moment de la

demande, toujours inscrit au registre du commerce en qualité d'associé gérant

des sociétés "Z.________ GmbH" et "A.________

GmbH". Au regard de la jurisprudence précitée, cette circonstance

permettrait à elle seule d'exclure le droit du recourant aux indemnités de

chômage, sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les

responsabilités qu'il exerçait au sein des sociétés. La situation du recourant

ne peut toutefois être assimilée aux cas évoqués ci-dessus. Tout d'abord, le

recourant n'a jamais possédé de véritable pouvoir de gestion et

d'administration, ni avant ni après la fin des rapports de travail. Le montage mis

en place par la Y.________ (constitution de Sàrl, conclusion de contrats de

bail entre la Y.________ et les Sàrl et d'un contrat de travail entre le

recourant et les Sàrl) lui permettait en effet de conserver tout pouvoir sur

les sociétés et sur la gestion des shops. La Y.________ s'est ainsi attribuée

le monopole en termes de fourniture de marchandises, de fixation des prix et a

imposé au recourant ses exigences en termes de marketing, de gestion, etc (voir

statuts et contrats de bail). De plus, si le recourant avait eu un véritable

pouvoir de décision au sein des sociétés, il n'aurait pas contracté des

emprunts à titre personnel auprès de la Y.________ pour la constitution du

stock des magasins, mais aurait requis que les sociétés le fassent elles-mêmes.

En outre, le recourant, bien que titulaire de 90% du capital social des

sociétés, ne disposait que de la signature collective à deux. Il ne pouvait

donc rien décider seul. Or, les deux autres personnes qui disposaient de la

signature collective à deux étaient des employés de la Y.________. Le recourant

pouvait ainsi se voir imposer les décisions de la Y.________. Enfin, la Y.________

s'est encore arrogée un droit de veto quant à l'engagement de personnel par les

Sàrl (voir art. 5.1. des contrats de bail). La signature collective à deux et

le droit de veto démontrent que le recourant ne pouvait pas se faire réengager

sans l'aval de la Y.________. Or, on ne voit pas pour quels motifs le recourant

aurait été réengagé, compte tenu des relations conflictuelles qui ont conduit à

son départ et du fait que la Y.________ avait trouvé un nouveau repreneur pour les

shops.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, il apparaît

que la Y.________ s'est comportée en véritable employeur du recourant. C'est

donc à tort que l'autorité intimée a considéré que le recourant occupait

lui-même une position assimilable à celle d'un employeur. Le Tribunal

administratif n'a en pas jugé autrement dans l'arrêt PS.2007.0071 du 31 août

2007.

qui concernait un cas identique (même montage mis en place par la Y.________,

recours aux mêmes contrats).

3.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du

recours et à l'annulation de la décision attaquée. Le dossier sera retourné à

la caisse pour qu'elle examine si les autres conditions du droit aux indemnités

de chômage sont remplies. Le recourant, qui obtient gain de cause par

l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à l'allocation de dépens

(art. 61 let. g LPGA). L'arrêt sera rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision de la Caisse cantonale de chômage du 4

septembre 2007 est annulée. Le dossier est retourné à cette autorité pour

nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

La Caisse cantonale de chômage versera à X.________ une

indemnité de 1000 (mille) francs à titre de dépens.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 28 mars 2008

président:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.

CDAP - PS.2007.0175 - 2008-03-28 - X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement d'Echallens

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

31.

2007.

3.