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Décision

PS.2007.0194

CDAP - PS.2007.0194 - 2008-06-13 - X./Instance juridique chômage Service de l'emploi, Office régional de placement de Lausanne

13 juin 2008Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Z.________ a sollicité l’octroi

d’indemnités de chômage dès le 4 avril 2006 et un délai-cadre d’indemnisation

de deux ans lui a été ouvert dès cette date.

B.

Par document daté du 1er

septembre 2006, mais portant le sceau du 21 septembre 2006, Z.________ a conclu

un contrat de travail avec la société X.________ Sàrl aux termes duquel il

devait travailler dès le 1er octobre 2006 en tant que conseiller en

assurances et produits d’investissements pour un salaire mensuel net de 4'500

francs. Ce contrat prévoyait encore que, dès le septième mois d'activité, le

conseiller pourrait toucher en plus de son salaire des avances de commissions

sur affaires conclues.

Parallèlement, Z.________ a déposé une

demande d’allocations d’initiation au travail auprès de l’Office régional de

placement de Lausanne (ORP) pour une durée de six mois. Ce document, daté du 3

août 2006, a été reçu par l’ORP le 20 octobre 2006.

Le 1er septembre 2006, X.________

Sàrl a également déposé à l’ORP un document de confirmation de l’employeur relative

à l’initiation au travail selon lequel l’initiation en cause devait durer six

mois, à savoir du 1er octobre 2006 au 1er avril 2007.

Dans ce formulaire l’employeur s’engageait notamment à :

"a) initier

l’assuré au travail dans son entreprise selon le plan de formation établi

d’entente avec l’Office régional de placement (ORP),

b) […]

c) limiter le temps

d’essai à un mois; après la période d’essai, le congé ne peut pas être donné

avant la fin de l’initiation, les cas de justes motifs au sens de l’article

337 CO demeurent réservés. Au terme de linitiation, le contrat de travail peut

être résilié en respectant le délai de congé prévu par l’art. 335c CO.

d) aviser l’ORP en

cas de doute avéré quant à l’issue favorable de l’initiation au travail et, en

cas de résiliation du contrat de travail, communiquer par écrit les raisons du

congé immédiat à l’assuré(e) et à l’ORP,

e) verser à l’assuré

le salaire convenu mensuellement et établir les décomptes selon les

instructions de la caisse de chômage compétente; cette dernière versera les

allocations sur la base desdits décomptes".

Le formulaire précisait encore que ces

dispositions primaient sur tout accord contenant des clauses contraires et que

le non respect du présent accord pouvait entraîner la restitution des

allocations déjà perçues.

Par décision du 30 octobre 2006, l’ORP

a admis la demande d’allocations d’initiation au travail en faveur de Z.________

pour la période allant du 1er octobre 2006 au 31 mars 2007. Les

allocations étaient octroyées sous réserve du respect du contrat de travail du

21 septembre 2006, de la confirmation de l’employeur et du plan de formation.

Pendant l’initiation au travail, le salaire mensuel déterminant s’élevait à

4’851 fr. 75. Les allocations s’élevaient à 2'911 fr. 05 pour les deux premiers

mois, 1'940 fr. 70 pour les deux mois suivants et 970 fr. 35 pour les deux

derniers mois, soit un total de 11'644 fr. 20. Cette décision prévoyait encore

qu’à défaut de respect des conditions posées, la restitution des prestations

pourrait être exigée.

C.

Le 11 octobre 2006, Z.________ a

conclu avec la recourante un nouveau contrat de travail ne prévoyant pas de

salaire fixe mais une rétribution se composant exclusivement d’avances de

commissions sur les affaires conclues.

L’ORP a été informé de cette

modification contractuelle par l’intermédiaire de la caisse de chômage le 22

juin 2007.

En conséquence, par décision du 12

juillet 2007, l’ORP a annulé sa précédente décision du 30 octobre 2006 et

décidé de refuser la demande d’allocations d’initiation au travail au motif que

le contrat de travail ultérieurement conclu s’avérait incompatible avec

l’octroi de telles allocations. Cette décision précisait également que la

caisse de chômage était invitée à statuer en matière de restitution des

allocations versées du 1er octobre 2006 au 31 mars 2007.

Le 18 juillet 2007, la Caisse

cantonale de chômage a décidé la restitution des allocations perçues par X.________

Sàrl à hauteur de 11'644 fr. 20.

D.

Le 30 juillet 2007, X.________ Sàrl

s’est opposée à la décision de l’ORP. Dans son opposition, X.________ Sàrl

expose que Z.________ s’était en fait révélé être le meilleur élément du bureau

et qu'elle lui avait alors proposé une augmentation de salaire, de sorte que,

en lieu et place des 27'000 fr. nets qu’il devait normalement toucher, cet

employé s’était vu verser en sus des commissions variables pour un total net de

167'106 fr. 17.

Par décision du 28 septembre 2007, le

Service de l’emploi, Instance juridique chômage, a rejeté l’opposition formulée

par X.________ Sàrl et confirmé la décision de l’ORP du 12 juillet 2007.

E.

Par acte daté du 29 octobre 2007, mais

posté le 31 octobre 2007, X.________ Sàrl a déposé un recours au Tribunal

administratif à l’encontre de cette décision et conclu à son annulation.

Le 15 novembre 2007, l’ORP a déposé

son dossier et s’est déterminé pour le maintien de la décision querellée.

Le 22 novembre 2007, le Service de

l’emploi, Instance juridique chômage, a transmis son dossier au tribunal et

conclu en substance au rejet du recours.

Par avis du 27 novembre 2007, le

tribunal a imparti un délai à la recourante pour se déterminer au sujet de la

réponse au recours, délai dont elle n'a pas jugé nécessaire de faire usage.

La Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal a repris le traitement de la cause suite à

l'intégration du Tribunal administratif dans le Tribunal cantonal, effective

dès le 1er janvier 2008.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

L'argumentation des parties est

reprise ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Déposé le dernier jour du délai de trente

jours prévu par l’art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie

générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est

recevable en la forme, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

a) Selon l'art. 65 de la loi fédérale

du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas

d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), les assurés dont le placement est difficile

et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent

de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au

travail lorsque le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins

au travail fourni (let. b) et, qu'au terme de cette période, l'assuré peut

escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région,

compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte

(let. c).

L'art. 66 LACI prévoit que les

allocations d'initiation au travail couvrent la différence entre le salaire

effectif et le salaire normal que l'assuré peut prétendre au terme de sa mise

au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus le 60% du

salaire normal (al. 1); pendant le délai-cadre, elles sont versées pour six

mois au plus, dans des cas exceptionnels, notamment pour des chômeurs âgés,

pour douze mois au plus (al. 2, 1ère phrase). Bien que les assurés

soient eux-mêmes titulaires du droit aux allocations d'initiation au travail,

celles-ci sont versées par la caisse à l'employeur. Selon l'art. 90 al. 4 de

l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité

en cas d'insolvabilité (OACI; RS 837.02), celui-ci les verse à son tour à

l'assuré avec le salaire convenu. L'autorité cantonale vérifie auprès de

l'employeur si les conditions dont dépend l'octroi d'allocations d'initiation

au travail sont remplies. Elle peut exiger que les conditions selon l'art. 66,

let. b et c LACI fassent l'objet d'un contrat écrit (art. 90 al. 3 OACI).

S'agissant de l'art. 66 al. 1 LACI

précité, qui prévoit que les allocations couvrent la différence entre le

salaire réduit supporté par l'employeur et le salaire normal, le tribunal a

jugé que le versement d'un traitement fixe et d'une rétribution complémentaire

à la commission n'était pas compatible avec l'octroi d'allocations d'initiation

au travail. En effet, ce type de rémunération ne constitue pas un salaire

réduit car l’employeur ne garantit pas à son employé une rémunération

supérieure à l’issue de la période d’initiation. De plus, ce mode hybride de

rétribution, procurant au travailleur un traitement susceptible de varier

fortement dans le temps, ne permet pas à l’autorité de déterminer les salaires

prévus à l’art. 66 al. 1 LACI et, partant, d’arrêter le montant des allocations

(PS.1996.0073 du 13 septembre 1996). A ce sujet, la circulaire du SECO relative

aux mesures de marché du travail (MMT, janvier 2006, J 18) mentionne que la

conclusion d'un contrat de travail avec un employeur qui n'est pas en mesure de

garantir une véritable initiation (par exemple le salaire lié exclusivement aux

prestations) ne remplit pas les conditions d'octroi des allocations

d'initiation au travail.

Selon l'art. 95 al. 1 première phrase

LACI, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des

prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. Le Tribunal fédéral

a jugé à cet égard que l'administration peut revenir sur sa décision d'octroi

des allocations d'initiation au travail avec effet ex tunc en cas de

violation des obligations contractuelles par l'employeur lorsque le versement

est soumis à la condition résolutoire du respect du contrat de travail (ou

réserve de révocation). La restitution des prestations peut être ordonnée même

si la première décision ne la mentionne pas expressément. Le Tribunal fédéral

considère que la restitution est admissible au regard du but de la mesure, qui

est de favoriser l'engagement durable de personnes au chômage dont le placement

est fortement entravé; il s'agit également d'éviter une sous-enchère sur les

salaires, ainsi qu'un subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage

(ATF 126 V 42 consid. 2a et les réf. citées; voir aussi PS.2004.0258 du 10 juin

2005).

3.

En l’occurrence, le premier contrat de

travail du 1er septembre 2006 transmis à l'ORP avec le formulaire de

confirmation de l'employeur prévoyait un salaire de 4'500 fr. mensuel. Les

allocations d’initiation au travail ont été calculées et octroyées sur cette

base. Le 11 octobre 2006, un nouveau contrat de travail a été conclu entre les

parties sans que l’ORP n’en soit avisé. Ce contrat ne prévoyait le versement

d’aucun salaire fixe, mais uniquement une rétribution composée d’avances de

commissions sur les affaires conclues. L'ORP n'a eu connaissance de ce contrat

qu'ultérieurement. Au vu des éléments nouveaux, il était fondé à réexaminer les

conditions d'octroi des allocations.

A l’issue des six mois d’activité de Z.________

auprès de la recourante, celui-là a finalement touché un salaire total net de 167'106

fr. 17. Cette rémunération élevée ne correspond manifestement pas à un salaire

réduit susceptible de donner lieu à des allocations d'initiation au travail. De

plus, selon la jurisprudence (PS.1996.0073 précité), sur laquelle il n'y a pas

lieu de revenir, ce type d'allocations n'est pas compatible avec un salaire à

la commission, susceptible de varier fortement dans le temps. Dans ces

circonstances, c’est à juste titre que l’ORP a modifié sa décision pour refuser

à Z.________ le versement d'allocations d'initiation au travail pour la période

allant du 1er octobre 2006 au 1er avril 2007.

4.

La décision du Service de l’emploi,

Instance juridique chômage, du 28 septembre 2007, qui confirme la décision de

refus de l'ORP du 12 juillet 2007, doit donc être maintenue. Par conséquent, le

recours est rejeté.

Le recours est rendu sans frais (art.

61.

al. 1 let. a LPGA).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l’emploi,

Instance juridique chômage du 28 septembre 2007 est confirmée.

III.

L'arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 13 juin 2008

La présidente: La

greffière :

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.