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Décision

PS.2007.0195

CDAP - PS.2007.0195 - 2008-07-24 - A.X. /Caisse cantonale de chômage, Office régional de placement de Morges-Aubonne

24 juillet 2008Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Depuis le 1er juillet

1997, A.X.________, né le 27 janvier 1946, était employé de la société anonyme

« Carrosserie Y.________» à 1********, inscrite au Registre du commerce le

17 décembre 1976. Il était également administrateur de la société et disposait

de la signature individuelle.

B.

Le bail des locaux occupés par « Carrosserie

Y.________» à 1******** a été résilié par le propriétaire pour le 30 mars 2007

en raison de la vente du terrain et des locaux à l'Ecole polytechnique fédérale

de Lausanne en vue de son agrandissement. A la suite de la résiliation du bail,

« Carrosserie Y.________» a cessé ses activités et le contrat de travail

de A.X.________ a été résilié pour le 30 mars 2007.

C.

A.X.________ a sollicité l'octroi de

l'indemnité de chômage à partir du 2 avril 2007.

D.

A.X.________ a été remplacé comme

administrateur de « Carrosserie Y.________» par son épouse, B.X.________,

à partir du 25 avril 2007.

E.

Par décision du 30 mai 2007, la

Caisse cantonale de chômage, agence de Morges, a refusé de donner suite à la

demande d'indemnités formulée par A.X.________ au motif que, en tant que

conjoint de l'administratrice de la société, il avait un pouvoir décisionnel

dans l'entreprise.

F.

Le 12 juin 2007, une assemblée

générale extraordinaire de « Carrosserie Y.________» a décidé la

dissolution de la société et sa mise en liquidation. B.X.________ a été

désignée en qualité de liquidatrice avec signature individuelle. Les appels aux

créanciers ont été publiés dans la Feuille officielle suisse du commerce les 2,

3 et 4 juillet 2007. Le 20 juillet 2007, la radiation de la raison sociale a

été requise.

G.

Par décision du 1er

octobre 2007, la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) a rejeté

l'opposition formulée le 27 juin par A.X.________ contre la décision de

l'agence de Morges du 30 mai 2007.

H.

A.X.________ s'est pourvu contre

cette décision auprès du Tribunal administratif (actuellement Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal) le 1er novembre 2007

en concluant principalement à sa réforme en ce sens que le droit aux

prestations de l'assurance-chômage lui soit reconnu depuis le 2 avril 2007 et

subsidiairement à son annulation, l'affaire étant renvoyée à la Caisse

cantonale de chômage pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le

Service de l'emploi a déposé son dossier le 12 novembre 2007 sans prendre de

conclusions. La caisse a déposé sa réponse et son dossier le 27 novembre 2007

en concluant au rejet du recours. Le juge instructeur a interpellé le recourant

le 6 mai 2008 au sujet des motifs pour lesquels la radiation de la raison

sociale n¿était pas encore intervenue. Le recourant était également invité à

indiquer les opérations de liquidation d'ores et déjà réalisées depuis la

dissolution de la société le 12 juin 2007. Dans des déterminations déposées le

19 mai 2008, le conseil du recourant a indiqué que les principaux actifs de la

société (notamment la cabine de giclage et le véhicule de l¿entreprise) avaient

été vendus au mois de mars 2007, les locaux devant être restitués intégralement

vidés et que l¿administratrice de la société avait procédé au bouclement des

comptes avec les différents assureurs sociaux et privés entre mars et avril

2007. Pour ce qui est de la radiation de la raison sociale, le conseil du

recourant relevait que, en application de l¿art. 745 al. 2 CO, l¿actif de la

société subsistant après le paiement des dettes ne pouvait être réparti avant

l¿expiration d¿un délai d¿une année à compter du jour où l¿appel aux créanciers

avait été publié pour la troisième fois, soit pas avant le 4 juillet 2008, la

radiation ne pouvant intervenir qu¿après cette répartition.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours

prévu par l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale

du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est au surplus

recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

a) Selon l'art. 31 al. 3 let. c de la

loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité

en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), le droit à l'indemnité en cas de

réduction de l'horaire de travail n'est pas accordé aux personnes qui fixent

les décisions que prend l'employeur. Selon la jurisprudence, cette disposition

s'applique également à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234).

L'analogie avec la réduction de l'horaire de travail réside dans le fait qu'une

personne licenciée qui occupe une position décisionnelle peut, à tout moment,

contribuer à décider de son propre réengagement, si bien que sa perte de

travail ressemble potentiellement à une réduction de l'horaire de travail avec

cessation momentanée d'activité (Boris Rubin, Assurance chômage, 2ème

édition, 2006, p. 122). Il s'agit donc d'éviter un risque de mise à

contribution abusive de l'assurance. Selon le Tribunal fédéral, le fait de

subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un

employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien

avec la société qui l'employait peut paraître rigoureux selon les circonstances

du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont

présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de

la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au

droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel

contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail

ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant

une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une

activité pour le compte des sociétés dans lesquelles elles travaillaient. De

par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une

influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement

leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 239).

Ces motifs s'appliquent également aux conjoints de ces personnes (DTA 2003 n°

22.

cons. 2). On présume que le conjoint partage la capacité de disposition, ce

qui lui confère une position comparable à celle d'un employeur et l'exclut du

droit à l'indemnité. Cette capacité d'influence est censée durer aussi

longtemps qu'ils restent mariés aux yeux de la loi. La règle vaut tant pour les

personnes morales où normalement tous les employés sont considérés comme des

salariés, que pour les employés de sociétés de personnes et les entreprises

individuelles (v. Bulletin MT/AC 2003/4, fiche 4/1; PS.1999.0148 du 27 avril

2000.

consid. 2), la forme juridique n'ayant aucune influence sur le pouvoir de

décision du titulaire (cf. Tribunal administratif, PS 2005.0058 consid. 2).

b) Un risque de mise à contribution

abusive de l'assurance est exclu lorsqu'un assuré, après s'être trouvé dans une

position assimilable à celle d'un employeur, a quitté définitivement

l'entreprise notamment en raison de la fermeture de celle-ci (ATF C 353/05 du 4

octobre 2006). Il en va de même quand l'entreprise continue d'exister mais que

le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement

tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en

principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF C 192/05 du 17 novembre

2006.

consid. 2 et références). Lorsqu'il s'agit d'un membre d'un conseil

d'administration ou d'un associé d'une société à responsabilité limitée, l'inscription

au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation

décisif (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 273). La radiation de l'inscription

permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (ATF du 29

novembre 2005 dans la cause C 175/04).

c) La jurisprudence considère que le

statut de liquidateur succédant à celui d'administrateur a pour effet de

maintenir la personne concernée dans le cercle des personnes qui fixent les

décisions de l'employeur ou qui les influencent de manière déterminante. De ce

chef, le liquidateur n'a en principe pas de droit à l'indemnité (DTA 2002 n° 28

p. 185 consid. 3c; ATF C 131/05 du 12 septembre 2005; ATF C175/04 du 29

novembre 2005). Dans des directives datant de janvier 2007, le SECO a considéré

ce qui suit: "Les personnes qui, en vertu de la décision de

liquidation, continuent à travailler pour l'entreprise en liquidation,

c'est-à-dire conservent leurs pouvoirs légaux et statutaires pour la

liquidation, n'ont en principe pas droit à l'IC. La liquidation peut comprendre

par ex. également la poursuite de l'exploitation jusqu'à la vente ou la

fermeture de l'entreprise" (B29).

Ce principe néanmoins connaît des

exceptions: le Tribunal fédéral a ainsi jugé dans un arrêt du 3 avril 2006 que

le principe selon lequel les travailleurs jouissant d'une position analogue à

celle d'un employeur, qui agissent en qualité de liquidateurs après l'ouverture

de la faillite, n'ont pas droit à l'indemnité de chômage n'est pas applicable

en cas de suspension de la procédure de la faillite faute d'actifs (ATF C 267/04).

En effet, dans une telle situation, il n'existe la plupart du temps rien à

liquider et la société est radiée du registre du commerce d'office trois mois

plus tard, si bien que le risque d'abus est écarté (consid. 4.3). Le

Tribunal administratif avait jugé pour sa part que le droit a l'indemnité de

chômage ne pouvait pas être nié pour la liquidatrice d'une institution constituée

sous forme de SA hébergeant des pensionnaires qui avait dû cesser ses activités

en raison du refus de l'autorité cantonale compétente de délivrer

l'autorisation d'exploiter, ce qui l'avait obligé à transférer ses

pensionnaires dans d'autres établissements. Le tribunal avait alors considéré

que le caractère définitif de la cessation de l'activité de la société, dont la

dissolution avait été décidée par l'assemblée générale, était établi (PS.2007.0114

du 15 novembre 2007). Le Tribunal administratif en avait jugé de même dans le

cas d'une société créée pour l'exploitation d'un magasin d'optique dès le

moment où ce commerce avait été remis, y compris le mobilier, le matériel et le

stock de marchandises, avec reprise par l'acquéreur des locaux et du bail y

relatifs, un concordat ayant été au surplus homologué avec un tiers désigné comme

exécuteur (PS.2006.0230 du 19 mars 2007).

3.

Dans

le cas d'espèce, le recourant était administrateur de la société au moment où

il a requis le versement de l'indemnité de chômage. Par la suite, son épouse

lui a succédé comme administratrice avant de devenir liquidatrice avec

signature individuelle après que la dissolution de la société ait été prononcée

par décision de l'assemblée générale du 12 juin 2007. Dès le moment où son épouse

était liquidatrice de la société, le recourant n'avait en principe pas droit à

l'indemnité de chômage, ceci tant que la liquidation était en cours et que la

radiation de la société n'était pas intervenue. Le recourant soutient toutefois

que, au moment où il a demandé l¿indemnité de chômage, on était en présence

d¿une fermeture définitive de l¿entreprise, point qu¿il convient d¿examiner

ci-après. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde

sa décision, sauf disposition contraire de la loi, sur les faits qui, faute

d¿être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus

vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance

prépondérant. Il ne suffit donc pas qu¿un fait puisse être considéré seulement

comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de faits allégués envisageables,

le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus

probables (ATF du 25 novembre 2005 dans la cause C_213/04 consid. 2.3 et

références).

En l'occurrence, on a vu que le bail

des locaux dans lesquels était exploitée la carrosserie a été résilié au 30

mars 2007. A cette époque, le recourant a vendu les principaux actifs de la

société, tels que la cabine de giclage et le véhicule d¿entreprise. Il a en

outre résilié les différents contrats conclus avec des assureurs privés et

sociaux en relation avec son entreprise, en annonçant la cessation de ses

activités. Enfin, la société a été dissoute le 12 juin 2007 et est entrée

depuis ce moment-là en liquidation. Certes, la révocation de la décision de

dissolution par l¿assemblée générale est admissible aussi longtemps que la

répartition de l¿actif de la SA n¿a pas encore débuté (ATF 123 III 473).

Théoriquement, il était ainsi concevable que le recourant continue

l¿exploitation de « Carrosserie Y.________» dans d¿autres locaux et

interrompe en conséquence le processus de liquidation. Tout indique toutefois

que le recourant, âgé de plus de 61 ans au moment de la résiliation du bail,

n¿entendait pas continuer l¿exploitation de la carrosserie dans d¿autres locaux,

ce qu¿indique notamment la mise en liquidation rapide de la société. La cour

considère ainsi qu¿il est établi au degré de preuve de la vraisemblance

prépondérante qu¿on était bien en présence d¿une fermeture de l¿entreprise et

non pas d¿une simple mise en sommeil provisoire de cette dernière, ce qui

permet d¿exclure l¿existence d¿une fraude à la loi (cf. PS.2001.0158 consid. 3

a et références). A cet égard, le cas d¿espèce se distingue notamment de celui

jugé par le Tribunal fédéral dans un arrêt du 22 janvier 2007 (ATF C 157/06) où

était en cause une société qui avait attendu deux ans après l¿aliénation du

fonds de commerce relatif au restaurant qu¿elle exploitait avant d¿entrer en

liquidation. Comme le relevait le Tribunal fédéral, à défaut de dissolution, le

but initial de la société perdurait, en l¿occurrence l¿exploitation de

cafés-restaurants et d¿établissements publics en tout genre. Le seul fait que

l¿établissement exploité jusqu¿alors avait été vendu ne permettait par

conséquent pas le versement des indemnités chômage.

4.

Il

est ainsi établi au degré de preuve requis que l¿entreprise dont le recourant

était administrateur a cessé définitivement toute activité dès la résiliation

du bail de ses locaux à la fin du mois de mars 2007. Partant, le recourant a en

principe droit aux indemnités de chômage à partir de cette date, sous réserve

que les autres conditions déterminant son droit aux indemnités de chômage

soient réalisées. Le recours doit ainsi être admis, la décision attaquée

annulée et le dossier retourné à la caisse afin qu¿elle examine ce point. Vu le

sort du recours, le recourant a droit aux dépens requis, arrêtés à 1'200 fr.,

mis à la charge de la Caisse cantonale de chômage. L¿arrêt sera en outre rendu

sans frais.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

Les décisions de la Caisse cantonale

de chômage des 30 mai 2007 et 1er octobre 2007 sont annulées et le

dossier lui est retourné pour nouvelle décision au sens des considérants.

III.

La Caisse cantonale de chômage

versera à A.X.________ une indemnité de 1'200 (mille deux cents) francs à titre

de dépens.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans

frais.

Lausanne, le 24 juillet 2008

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.