PS.2007.0201

CDAP - PS.2007.0201 - 2008-02-14 - X.________/Instance juridique chômage Service de l'emploi

14 février 2008Français12 min

Selon la jurisprudence, l'employeur peut être tenu de restituer les AIT perçues si les rapports de travail sont résiliés sans justes motifs avant la fin de la période d'initiation. La restitution ne peut toutefois être exigée quand le contrat de travail est résilié pendant le temps d'essai. En l'espèce, la résiliation est intervenue pendant le temps d'essai qui, en raison des absences de l'employé pour cause de maladie et d'accident, a été prolongé (art. 335b al. 3 CO). L'ORP ne pouvait dès lors pas révoquer sa décision d'octroi des AIT. Recours admis.

Faits

Vu les faits suivants

Y.________, né le 4 juin 1975, est au bénéficie d'un

délai-cadre d'indemnisation de deux ans à compter du 3 juillet 2006. Il fait

contrôler son chômage par l'Office régional de placement d'Yverdon-les-Bains

(ci-après: l'ORP).

Le 15 janvier 2007, Y.________ a été engagé par contrat

écrit par la société "X.________" (ci-après: l'employeur), à

Genève, en qualité de barman responsable de salle. Les rapports de travail ont

été conclus pour une durée indéterminée et le temps d'essai fixé à un mois. Le

salaire mensuel brut, payable treize fois l'an, a été arrêté à 4'670 fr. pour

42 heures de travail hebdomadaires.

Le même jour, Y.________ a déposé auprès de l'ORP une

demande d'allocations d'initiation au travail (AIT) pour une durée de six mois

à compter de la date de son engagement. Il a joint entre autres à sa demande le

formulaire "confirmation de l'employeur relative à l'initiation au

travail" signé par la société "X.________". Ce

formulaire mentionnait notamment ce qui suit:

" (…) L'employeur s'engage à:

(…)

c) limiter

le temps d'essai à un mois. Après la période d'essai, le congé ne peut pas être

donné avant la fin de l'initiation, les cas de justes motifs au sens de l'art.

337 CO demeurent réservés. Au terme de l'initiation, le contrat de travail peut

être résilié en respectant le délai de congé prévu par l'art. 335c CO.

(…)

Le non respect du présent accord peut entraîner la

restitution des allocations déjà perçues."

Par décision du 22 janvier 2007, l'ORP a accepté la

demande d'AIT pour la période du 15 janvier au 14 juillet 2007. Il précisait

que les allocations étaient octroyées sous réserve du respect du contrat de

travail du 15 janvier 2007, de la confirmation de l'employeur et du plan de

formation et qu'à défaut leur restitution pourrait être exigée.

Par lettre du 27 février 2007, la société "X.________"

a résilié les rapports de travail pour le 7 mars 2007. Elle indiquait ceci:

"Votre période d'essai devait se terminer le 15 février

2007, elle a été prolongée au 16 février 2007 par votre absence du mercredi 31

janvier. Depuis le 16 janvier vous êtes en arrêt accident ce qui fait que je

n'ai pas pu vous voir depuis maintenant plus d'une semaine. Vendredi 23

février, vous m'avez annoncé votre retour pour le 26 février et j'apprends que

vous ne pourrez pas revenir avant une semaine au moins.

A teneur de l'article 335b al. 3 CO le temps d'essai est

prolongé par votre absence non fautive, ce qui fait que vous êtes encore en

période d'essai. La protection imposée par l'art. 336c lit. b ne s'applique

donc pas et, je suis autorisé à résilier votre contrat avec un délai de 7

jours, à savoir pour le 7 mars 2007."

Par lettre du 28 février 2007, l'employeur a informé

Y.________ qu'il repoussait la fin des rapports de travail au 11 mars 2007, car

il n'avait pas tenu compte du fait que le contrat de travail prévoyait un délai

de congé de sept jours pour la fin d'une semaine pendant la période d'essai.

Par décision du 25 avril 2007, l'ORP a révoqué sa décision

d'octroi des AIT au motif que le contrat de travail avait été résilié sans

justes motifs avant la fin de la période d'initiation.

Par écrit du 3 mai 2007, la société "X.________"

a formé opposition contre cette décision auprès du Service de l'emploi.

Elle a fait valoir comme argumentation principale qu'elle avait résilié le

contrat de travail pendant le temps d'essai qui avait été prolongé en

application des règles du Code des obligations (CO; RS 220) jusqu'au 6 mars

2007.

Par décision du 31 octobre 2007, le Service de

l'emploi a rejeté l'opposition et confirmé la décision de l'ORP.

Par acte du 16 novembre 2007, la société "X.________"

a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif (dès le 1er

janvier 2008 Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal). Elle

conclut à l'annulation de la décision attaquée et au versement des AIT jusqu'à

la fin des rapports de travail, soit le 11 mars 2007. Ses arguments seront

repris ci-après dans la mesure utile.

Dans sa réponse du 20 décembre 2007, le Service de

l'emploi conclut au rejet du recours.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 59 de la loi fédérale du 6 octobre

2000.

sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1),

quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un

intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée, a la

qualité pour recourir.

En tant qu'employeur, la recourante est directement

touchée par la décision entreprise, puisqu'elle a versé la totalité des

salaires de l'assuré jusqu'à la fin des rapports de travail le 11 mars 2007. Le

refus des allocations d'initiation au travail la prive du remboursement d'une

partie des salaires versés. Elle a dès lors un intérêt digne de protection à

recourir contre la décision entreprise (ATF 124 V 246 cons. 1). Déposé dans le

délai de trente jours fixé par l'art. 60 al. 1 LPGA, le recours est au surplus

recevable à la forme et il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

a) En vertu de l'art. 65 de la loi fédérale du 25 juin

1982.

sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité

(LACI; RS 837.0), les assurés dont le placement est difficile et qui,

accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce

fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d'allocations d'initiation au

travail lorsque le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins

au travail fourni (let. b) et qu'au terme de cette période, l'assuré peut

escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région,

compte tenu, le cas échéant, d'une capacité de travail durablement restreinte

(let. c).

Selon l'art. 66 LACI, les allocations d'initiation

au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire

normal auquel l'assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte

tenu de ses capacités de travail, mais tout au plus 60 % du salaire normal (al.

1). Pendant le délai-cadre, elles sont versées pour six mois au plus, dans des

cas exceptionnels, notamment pour des chômeurs âgés, pour douze mois au plus.

Par ailleurs, bien que les assurés soient eux-mêmes titulaires du droit aux

allocations d'initiation au travail, celles-ci sont versées par la caisse à

l'employeur; ce dernier les verse à son tour à l'assuré avec le salaire convenu

(art. 90 al. 4 OACI).

b) Dans un arrêt du 27 mars 2000 (ATF 126 V 42), le

Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'employeur peut être tenu de

restituer les allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés sans

justes motifs avant l'échéance du délai indiqué par l'administration dans la

décision d'octroi des allocations d'initiation au travail, confirmant ainsi la

pratique recommandée par le Seco (voir Circulaire relative aux mesures de

marché du travail [MMT], éd. janvier 2006, J 19). La restitution est admissible

en regard du but de la mesure, qui est de favoriser l'engagement durable de

personnes au chômage dont le placement est fortement entravé; il s'agit

également d'éviter une sous-enchère sur les salaires, ainsi qu'un

subventionnement des employeurs par l'assurance-chômage (ATF 126 V 42 cons. 2a

et les références citées; arrêt TA PS 2004.0258 du 10 juin 2005). La

restitution ne peut toutefois pas être exigée quand le contrat de travail est

résilié pendant le temps d'essai, attendu que celui-ci a notamment pour but de

permettre aux parties de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue

période (ATF 126 V 42 cons. 2b; 124 V 246 cons. 3b; arrêt TA PS 2004.0258 précité).

Tout au plus faut-il réserver le cas où l'employeur a agi avec légèreté ou de

manière abusive, notamment en concluant le contrat avec l'intention dissimulée

de mettre fin rapidement aux rapports de travail (voir Gerhards, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. II, note 30 ad art. 65 LACI).

3.

En l'espèce, la recourante soutient que la résiliation du

contrat de travail, datée du 27 février 2007, est intervenue pendant le temps

d'essai. En raison de l'absence de son employé pour cause de maladie puis pour

cause d'accident, le temps d'essai aurait en effet été prolongé en application

de l'art. 335b al. 3 CO jusqu'au 6 mars 2007. L'ORP ne pouvait dans ces

conditions pas révoquer sa décision d'octroi des allocations d'initiation au

travail.

Selon l'art. 335b al. 3 CO, lorsque, pendant le

temps d'essai, le travail est interrompu par suite de maladie, d'accident ou

d'accomplissement d'une obligation légale incombant au travailleur sans qu'il

ait demandé de l'assumer, le temps d'essai est prolongé d'autant.

La recourante allègue qu'Y.________ a été absent le 31

janvier 2007 pour cause de maladie et du 16 février au 5 mars 2007 pour cause

d'accident (un certificat médical pour cette absence figure au dossier).

Conformément à l'art. 335b al. 3 CO précité, le temps d'essai initialement

prévu jusqu'au 15 février 2007 (un mois dès le 15 janvier 2007; voir pour la

computation du délai, art. 77 al. 1 ch. 3 CO) aurait été prolongé une première

fois jusqu'au 16 février 2007 puis une seconde fois jusqu'au 6 mars 2007. La

résiliation du contrat de travail, datée du 27 février 2007, serait ainsi

intervenue pendant le temps d'essai. Dans la décision attaquée, le Service de

l'emploi a cependant refusé d'appliquer l'art. 335b al. 3 CO, au motif que la

recourante n'avait fourni aucun élément objectif permettant d'établir à

satisfaction de droit que l'absence d'Y.________ le 31 janvier 2007 serait bien

due à une des causes prévues par la disposition. Elle lui reprochait apparemment

de n'avoir pas produit de certificat médical. Il est vrai que dans la partie "En

fait" de son opposition, la recourante a simplement indiqué que son

employé avait été absent le 31 janvier 2007. En revanche, dans la partie "En

droit", elle a parlé d'"absence non fautive". Quoi

qu'il en soit, si l'autorité intimée avait des doutes sur le caractère non

fautif de l'absence d'Y.________, elle aurait dû interpeller la recourante et

lui donner la possibilité de prouver ses allégations. Comme l'a rappelé

l'autorité intimée elle-même dans sa décision, dans le domaine des assurances

sociales, la procédure est en effet régie par le principe inquisitoire, selon

lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité

ou le juge (en particulier, ATF 122 V 158 consid. 1a). En outre, la recourante

ne saurait se voir reprocher de n'avoir pas produit de certificat médical. Elle

ne pouvait l'exiger de son employé pour un jour de maladie. Selon le contrat de

travail (art. 20) et selon la convention collective nationale de travail pour

les hôtels, restaurants et cafés (art. 26 al. 1), le collaborateur ne doit en

effet produire un certificat médical qu'en cas d'absence de plus de trois

jours. Dans son pourvoi, la recourante offre comme moyen de preuve le

témoignage d'Y.________. La cour n'estime toutefois pas nécessaire l'administration

de cette preuve. Si Y.________ n'avait pas été malade le jour en question, il

aurait en effet réagi et contesté le congé qui ne serait pas intervenu dans le

temps d'essai. La cour retient dès lors que la résiliation est intervenue

durant le temps d'essai. L'ORP ne pouvait en conséquence pas révoquer sa

décision d'octroi des allocations d'initiation au travail.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du

recours et à la réforme de la décision attaquée en ce sens que les AIT sont

allouées jusqu'à la fin des rapports de travail, soit le 11 mars 2007.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l'emploi du 31 octobre 2007 est

réformée en ce sens que les AIT sont allouées jusqu'à la fin des rapports de

travail, soit le 11 mars 2007.

III.

L'arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 14 février 2008

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est

communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social,

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public

s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le

Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à

celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une

langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.