Lexipedia

Décision

PS.2007.0207

CDAP - PS.2007.0207 - 2008-09-02 - X.________/Caisse de chômage de la Société des Jeunes Commerçants, Division juridique des ORP Service de l'emploi

2 septembre 2008Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Dès le 2 décembre 1996, X.________ a

travaillé pour la société "Y.________ Berne" en qualité de responsable

du magasin Z.________ de Genève. Son contrat de travail a été résilié par

l'employeur le 8 août 2005 pour le 21 octobre 2005. Le contrat a ensuite été

prolongé jusqu¿au 20 avril 2006 et le salaire versé jusqu¿à cette date.

B.

Selon un certificat médical du Dr A.________,

psychiatre, du 26 janvier 2006, X.________ a été en incapacité de travail à

100% du 18 août 2005 au 15 février 2006. Selon des certificats médicaux du Dr B.________,

chirurgien orthopédique, il a également été en incapacité de travail à 100% du

18 août 2005 au 24 octobre 2005. Selon les explications fournies par X.________,

le Dr B.________ est intervenu en raison de problèmes de dos.

C.

X.________ a à nouveau été en

incapacité totale de travail à partir du 12 avril 2006 à la suite d'une opération

au pied droit effectuée par le Dr C.________. Alors que cette incapacité était

en cours, X.________ a subi une nouvelle intervention chirurgicale au pied

gauche le 9 octobre 2006. A la suite de cette intervention, son incapacité de

travail à 100% a été prolongée jusqu'au 31 mars 2007 (cf. certificats médicaux

du Dr C.________ figurant au dossier). A partir du 1er avril 2007,

il a été en mesure de reprendre une activité à mi-temps puis une activité à

100% dès le 1er juillet 2007.

D.

Le 3 janvier 2006, X.________ a

ouvert action devant la Juridiction des Prud¿hommes du canton de Genève en

demandant la délivrance d¿un certificat de travail, une indemnité pour

licenciement abusif correspondant à 6 mois de salaire, une indemnité pour des

vacances non prises, la rémunération d¿heures supplémentaires effectuées en

2002, 2003, 2004 et 2005, des participations au cash flow du magasin pour les

années 2000 à 2005 et une indemnité au titre du dommage subi.

E.

X.________ s'est inscrit le 29 juin

2007 en qualité de demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement

de Lausanne (ci-après : l'ORP).

F.

Par décision du 21 août 2007, la

Caisse d'assurance chômage des Jeunes Commerçants, Jeuncomm (ci-après : la

Caisse) a refusé de lui verser les indemnités de chômage au motif qu'il ne

remplissait pas la condition relative à la période de cotisation.

X.________ a déposé une opposition à

l'encontre de cette décision le 13 septembre 2007. Celle-ci a été rejetée par

la Caisse dans une décision du 30 octobre 2007.

G.

X.________ s'est pourvu contre cette

décision auprès du Tribunal administratif (Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal depuis le 1er janvier 2008) le 28

novembre 2007 en concluant à ce que son chômage soit indemnisé depuis le 1er

avril 2007, à tout le moins depuis le 1er juillet 2007. L'ORP a

déposé son dossier le 10 décembre 2007. La Caisse a déposé son dossier le 18

décembre 2007 en concluant au rejet du recours.

Sur requête du juge instructeur, le

recourant s'est déterminé le 12 juin 2008 sur la nature des problèmes de santé

ayant entraîné la première incapacité de travail du 18 août 2005 au 24 octobre

2005 et la seconde incapacité de travail du 12 avril 2006 au 31 mars 2007 (avec

une reprise à 50% du 1er avril 2007 au 30 juin 2007), ainsi que sur les

liens entre ces deux incapacités de travail.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours

prévu par l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale

du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1), le recours est au surplus

recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Dans le cas d'espèce, est litigieuse

la question de savoir si le recourant remplit les conditions relatives à la

période de cotisation au sens de l'art. 13 de la loi fédérale du 25 juin 1982

sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité

(LACI ; RS 837.0).

a) En application de l¿art. 8 al. 1

let. e LACI, pour avoir droit à l¿indemnité de chômage, l¿assuré doit notamment

remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré.

Le délai-cadre de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour

où les conditions du droit à l¿indemnité sont remplies (art. 9 al. 2 et 3

LACI). Dans ce délai de deux ans, l¿assuré doit avoir exercé pendant douze mois

au moins une activité lucrative soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Aux

termes de l¿art. 11 de l¿ordonnance du Conseil fédéral du 31 août 1983 sur

l¿assurance-chômage obligatoire et l¿indemnité en cas d¿insolvabilité (OACI ;

RS 837.02), compte comme mois de cotisation, chaque mois civil, entier, pendant

lequel l¿assuré est tenu de cotiser (al. 1) ; les périodes de cotisation

qui n¿atteignent pas un mois civil entier sont additionnées ; trente jours

sont réputés constituer un mois de cotisation.

En l'occurrence, le délai-cadre de

cotisation a couru du 29 juin 2005 au 28 juin 2007. Dans la décision attaquée,

la Caisse relève que, durant cette période, le recourant a été sous contrat de

travail du 29 juin 2005 au 20 avril 2006, soit pendant une période de 9,747

mois. La Caisse en déduit que le recourant n¿a pas exercé pendant douze mois au

moins une activité lucrative soumise à cotisation durant le délai-cadre de

cotisation. Le recourant soutient pour sa part que son contrat de travail s'est

prolongé bien après le 20 avril 2006. Se référant à sa seconde incapacité de

travail intervenue depuis le 12 avril 2006, il invoque à cet égard un

"cumul intralittéral".

b) Selon l¿art. 13 al. 2 let. c LACI,

compte également comme période de cotisation le temps durant lequel l¿assuré

est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu¿il

est malade (art. 3 LPGA) ou victime d¿un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne

paie pas de cotisations. En l'occurrence, il convient par conséquent de

déterminer jusqu¿à quand le recourant a été partie à un rapport de travail avec

la société Y.________ Berne.

aa) Dans la décision attaquée, la Caisse

retient, en se fondant apparemment sur l¿attestation de l¿employeur produite au

moment de la demande d¿indemnité de chômage, que le contrat de travail a couru

jusqu¿au 20 avril 2006 et relève que seule l¿issue de la procédure devant la Juridiction

des Prud¿hommes permettra d¿établir si le contrat de travail a été prolongé

au-delà de cette date. Elle a ainsi décidé de statuer « en l¿état actuel

du dossier » (soit en retenant le 20 avril 2006 comme date d¿échéance du

contrat de travail), tout en réservant une révision de sa décision en fonction

du résultat de l¿action civile intentée par le recourant contre son ancien

employeur. Cette manière de procéder n¿est pas admissible. En effet, à la

lecture des conclusions prises par le recourant devant la Juridiction des Prud¿hommes

de Genève, on constate que celles-ci n¿impliquent pas d¿examiner si le contrat

de travail s¿est prolongé au delà du 20 avril 2006. Bien que cette question

relève du droit privé, il appartient par conséquent au tribunal de céans

d¿examiner jusqu¿à quel moment les rapports de travail se sont poursuivis. On

note à cet égard que, de manière générale, la compétence des tribunaux pour

trancher préjudiciellement des questions relevant d¿un « domaine juridique

étranger » - c'est-à-dire des questions relevant non pas d¿un ordre

juridique étranger, mais d¿un domaine du droit (interne) différent déterminant

la compétence ¿ cela sans égard à la nature de ces questions, est sur le

principe reconnue (ATF 131 III 546 consid. 2.3 et références).

bb) En l¿occurrence, la question de

la durée du contrat de travail avec la société Y.________ Berne doit être

examinée au regard de l¿art. 336 c CO. Cette disposition prévoit notamment que,

après le temps d¿essai, l¿employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une

incapacité de travail totale ou partielle résultant d¿une maladie ou d¿un accident

non imputable à la faute du travailleur, et cela, durant trente jours au cours

de la première année de service, durant nonante jours de la deuxième à la

cinquième année de service et durant cent huitante jours à partir de la sixième

année de service (al. 1 let. b). Selon l¿art. 336 c al. 2 CO, si le congé a été

donné avant une incapacité de travail résultant d¿une maladie ou d¿un accident

non imputable à la faute du travailleur et si le délai de congé n¿a pas expiré

avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu¿après la

fin de la période.

Selon la jurisprudence, lorsqu'un

employé est incapable de travailler pour cause de maladies ou d'accidents

successifs n'ayant aucun lien entre eux, chaque nouvelle maladie ou accident

fait courir un nouveau délai légal de protection durant lequel l'employeur ne

peut valablement résilier le contrat de travail ("cumul

intralittéral", voir ATF 120 II 124 consid. 3). Dans un arrêt du 4

novembre 1998, le Tribunal fédéral a, s'agissant de la survenance d'une

nouvelle incapacité, effectué une distinction entre celles intervenant dans le

délai de congé prolongé prévu par l'art. 336 c al. 2 CO et celles intervenant

durant le laps de temps supplémentaire courant jusqu'au prochain terme prévu

par l'art. 336 c al. 3 CO. Il a confirmé dans cet arrêt qu'une nouvelle

suspension du délai de congé ne se justifiait que dans la première hypothèse

(ATF 124 III 474).

En l'espèce, le contrat de travail conclu

entre le recourant et Y.________ comportait une clause ainsi libellée: "Après

le temps d'essai, le contrat de travail peut être résilié pour la fin d'une

journée de travail en respectant les délais légaux". Les délais de

l'art. 335c al. 1 CO étaient ensuite reproduits. Au terme de résiliation "pour

la fin d'un mois" prévu par cette disposition, les parties ont donc

substitué la fin d'une journée de travail; cette convention, pleinement valable

(Ullin Streiff et Adrian von Kaenel, Arbeitvertrag, 6ème éd., Zurich

2006, ch. 6 ad art. 335c CO), doit être pris en considération.

Le délai de congé, en l'occurrence de

deux mois, se calcule rétrospectivement dès son échéance (ATF 134 III 354

consid. 2 et 3 p. 358). L'employeuse ayant résilié pour le vendredi 21 octobre

2005, le délai devait donc courir dès le 22 août précédent et comprendre 61

jours (cf. Streiff/von Kaenel, op cit., p. 719 in medio).

Le recourant se trouvait alors, depuis

le 18 août, en incapacité de travail, dans la période de protection de 180

jours prévue par l'art. 336c al. 1 let. b CO, pendant laquelle le délai de

congé était suspendu selon l'art. 336c al. 2 CO.

Cette période s'est entièrement

écoulée du 18 août 2005 au 13 février 2006. Du lendemain 14 jusqu'au 11 avril

2006, inclusivement, 57 jours du délai de congé se sont écoulés.

Le recourant avait recouvré son

aptitude au travail le 15 février. Dès le 12 avril, il a subi une nouvelle

incapacité, dont la cause était entièrement indépendante de celle de

l'incapacité précédente; conformément à l'argumentation qu'il développe à

l'appui de son recours, il bénéficiait d'une nouvelle période de protection,

soit de suspension du délai de congé, de 180 jours (ATF 120 II 124 consid. 3d

p. 127; 124 III 474 consid. 2b/aa p. 476/477; Streiff/von Kaenel, op

cit., ch. 4 ad art. 336c CO). Cette nouvelle période s'est

entièrement écoulée du 12 avril au 8 octobre 2006.

Le 61ème et dernier jour du

délai de congé était le 12 octobre 2006. En tant que ce jeudi était normalement

une journée de travail, il correspondait à un terme contractuel de résiliation

et le délai de congé ne se prolongeait donc pas selon l'art. 336c al. 3 CO. Le

cas échéant, le délai s'est prolongé au vendredi 13 octobre 2006.

Il résulte de ce qui précède que le

recourant a été partie à un rapport de travail jusqu'au 12 octobre 2006 au

moins. Conformément à l'art. 13 al. 2 let. c LACI, il y a lieu de prendre en

compte cette période comme période de cotisation. Partant, on constate que,

dans le délai-cadre de cotisation (courant du 29 juin 2005 au 28 juin 2007), le

recourant a exercé pendant plus de douze mois une activité soumise à cotisation

et qu'il remplit par conséquent les conditions relatives à la période de cotisation,

contrairement à ce qu¿a retenu l'autorité intimée.

3.

Le recours doit ainsi être admis et

la décision attaquée annulée. Il convient de renvoyer le dossier à l'autorité

intimée afin que celle-ci vérifie si le recourant remplit les autres conditions

fixées par la loi pour avoir droit à l'indemnité de chômage. On précisera

encore, en relation avec les conclusions du recourant, qu¿un éventuel droit aux

indemnités chômage n¿existe que depuis le 29 juin 2007 (date de l¿inscription à

l¿ORP) et non pas depuis le 1er avril 2007 (voir arrêt PS.2007.0173

du 2 septembre 2008).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de la Caisse d'assurance

chômage de la Société des Jeunes Commerçants (Jeuncomm) du 30 octobre 2007 est

annulée, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision au sens des

considérants.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais

ni dépens.

Lausanne, le 2 septembre 2008

Le

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.