PS.2007.0208

CDAP - PS.2007.0208 - 2009-01-06 - X._________ /Division juridique des ORP Service de l'emploi, Caisse cantonale de chômage

6 janvier 2009Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Du 1er janvier 1994 au 31 décembre 2005,

M. X.________, né en 1953, a travaillé en qualité de chef technique, puis

directeur de la société Y.________ S.A., dont il était également le second

administrateur depuis le 26 juin 1996. Ses derniers salaires se sont élevés à

8'452 francs. Du 1er janvier au 31 mai 2006, il a été employé à

mi-temps en tant que responsable technique par la société coopérative Z.________

Electricité, pour un revenu de 4'875 francs.

En parallèle, il a été

engagé depuis le 5 avril 1997 comme chef technique à 30% dans l'entreprise

générale d'électricité A.________, pour un salaire de 1'191 francs, et, depuis

le 1er septembre 2004, comme commissaire professionnel pour le Département

B.________ de l'Etat de Vaud (ci-après: le B.________) à 65%, percevant un

salaire de 4'708 francs.

M. X.________ a sollicité les indemnités de

l'assurance-chômage à partir du 2 juin 2006. Sur la formule "Demande

d'indemnité de chômage", il a indiqué être disposé à travailler à plein

temps comme commissaire professionnel ou à 35% pour une autre activité.

Par arrêt du 5 avril 2007, le Tribunal

administratif a annulé la décision de la Caisse cantonale de chômage (ci-après:

la caisse) du 17 novembre 2006 qui niait le droit de M. X.________ à

l'indemnité de chômage à partir du 2 juin 2006, au motif qu'il avait gardé un

pouvoir décisionnel dans la société anonyme Y.________. Il a renvoyé la cause à

cette autorité pour qu'elle examine si les autres conditions dont dépendait le

droit à l'indemnité étaient réunies et, dans l'affirmative, pour qu'elle détermine

le gain assuré.

Par décision du 21 juin 2007, la caisse a fixé le

gain assuré de M. X.________ à 7'100 francs, sur la base du salaire moyen des

douze derniers mois, le gain assuré calculé sur la base du salaire moyen des

six derniers mois ne s'élevant qu'à 6'610.35 francs. Elle a déterminé ces

montants de la façon suivante:

Janvier - mai 2006

Etat de Vaud

CHF 4366.54 + CHF 363.88 (13ème) - CHF 22.33

(contribution Crise)

65%

CHF

4708.09

Z.________ Electricité

CHF 1575 (4500.-* 35%) + CHF 131.20 (13ème)

35%

CHF

1706.20

Juin - décembre 2005

Etat de Vaud

CHF 4295.31 + CHF 357.94 (13ème) - CHF 20.91

(contribution Crise)

65%

CHF

4632.34

Y.________ SA

CHF 2730.85 (7802.45 * 35%) + CHF 227.50 (13ème)

35%

CHF

2958.35

La caisse a également

précisé que le gain réalisé dans l'entreprise A.________ était considéré comme

accessoire et n'entrait de ce fait pas dans le calcul du gain assuré.

Le 29 juin 2007, M. X.________ s'est opposé à cette

décision, concluant à la fixation d'un gain assuré à 8'900 francs. S'appuyant

sur deux méthodes de calcul différentes, il a fait valoir avoir perçu des

revenus dépassant 11'000 francs par mois en 2005 et 9'000 francs de janvier à

juin 2006, ce qui lui donne droit au gain assuré maximum.

Par décision du 1er

novembre 2007, la caisse a rejeté l'opposition de M. X.________, retenant que

l'activité exercée pour le compte de A.________ devait être considérée comme

gain accessoire et de ce fait non comprise dans le gain assuré. Elle a réparti

le taux d'occupation du recourant durant le délai-cadre de cotisation à 65%

auprès du B.________ et 35% auprès de Y.________ SA pour la période de juin à

décembre 2005 et à 65% auprès du B.________, et 35% auprès de Z.________ Electricité

pour la période de janvier à mai 2006. Pour ce faire, elle a effectué les

calculs suivants:

"En l'espèce,

lors de son inscription au chômage, l'assuré

· avait travaillé

du 1er janvier 1994 au 31 décembre

2005:

100% chez Y.________ SA pour un salaire brut de CHF 7'802.45 + CHF 650.20 (13ème)

= CHF 8'452.65

du 1er janvier au 31 mai 2006:

50% chez Z.________ Electricité pour un salaire brut de CHF 4'500.- + CHF 375.-

(13ème) = CHF 4'875.-, soit à 100% CHF 9'750.-;

· travaillait toujours:

depuis le 1er septembre 2004:

65% pour le B.________ pour un salaire brut de CHF 4'366.54 + CHF 363.88 (13ème)

– CHF 22.33 (contribution de crise) = CHF 4'707.09, soit à 100% CHF 7'243.21;

depuis le 5 avril 1997:

19% chez A.________ pour un salaire brut de CHF 1'100.- + CHF 91.63

(gratification) = CHF 1'191.63, soit à 100% CHF 6'271.73.

sens de l'assurance-chômage, seul un gain à 100% peut être assuré. Dans la

mesure où l'opposant travaille toujours à 65% pour le B.________, ce gain doit

obligatoirement être pris en compte dans le calcul du gain assuré."

Le 19 décembre 2007, M. X.________ a recouru contre

cette décision. Après avoir indiqué ses revenus totaux de 2004 à 2006 et

présenté de manière peu claire les années et les emplois à prendre en compte,

il conclut implicitement que son gain assuré soit fixé au "montant

maximum alloué par la caisse", soit 8'900 fr.

L'autorité intimée a conclu au rejet

du recours, se référant à la motivation de sa décision.

L'Office régional de placement de

Lausanne a produit son dossier, sans formuler d'observations.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art.

60.

al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6

octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est

au surplus recevable en la forme.

2.

Conformément à l'art. 83 de la loi du 5 juillet

2005.

sur l'emploi, les recours en matière d'assurance chômage sont de la

compétence du Tribunal des assurances (RSV 822.11). Toutefois, en vertu de

l'art. 2 de la loi du 12 juin 2007 modifiant l'art. 83 précité, entrée en

vigueur le 1er janvier 2008, la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal traite les causes pendantes à cette date devant le

Tribunal administratif.

3.

a) La notion de gain assuré est définie à l'art. 23

al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et

l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), dans les termes

suivants :

"Est réputé

gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est

obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une

période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et

convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités

pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain

assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.

Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le

Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant

minimum."

Cependant, le gain que

l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale

de son travail est réputé accessoire et n'est pas assuré (v. art. 23 al. 3

LACI). Ainsi, dans un arrêt publié en 1999 (ATF 125 V 475), le Tribunal fédéral

des assurances (TFA) a jugé qu'au regard des principes qui sous-tendent

l'assurance-chômage (cf. à ce propos ATF 116 V 283 c. 2d et les références

citées), il était équitable de restreindre le gain assuré à une activité

dépendante normale, même si les revenus obtenus par l'exercice d'une activité

accessoire peuvent s'avérer proportionnellement plus élevés que ceux obtenus

par l'exercice de l'activité principale. L'assurance-chômage ne doit offrir une

protection que contre la perte d'une activité dépendante normale et non

indemniser des pertes de gain résultant de la perte d'une activité sortant du

cadre normal, telles les heures supplémentaires. Autrement dit, lorsque le

cumul de plusieurs emplois à temps partiel conduit à un taux d'activité

supérieur à 100%, le gain assuré doit être ramené à une activité dépendante normale

(arrêt PS.2004.0196 du 26 juillet 2005).

b) Dans un arrêt du

29.

mai 2000 (ATF 126 V 207), le TFA a proposé deux méthodes de calcul dans de

tels cas. La première consistait à additionner les revenus et à en ramener le

total à un montant correspondant à un taux d'activité de 100%. La seconde

consistait à ne diminuer que le salaire correspondant à l'activité dont

l'exercice dépassait le temps de travail normal, alors que le revenu de l'autre

activité était pris en considération dans son entier.

Dans la cause que le

TFA avait à connaître, les taux d'activité étaient de 80% et 35%, soit un total

de 115%. De plus, les gains réalisés étaient de 3'470 fr. pour l'activité

exercée à 80% et de 3'750 fr. pour l'activité exercée à 35%. Aussi, le TFA

a-t-il choisi d'appliquer la seconde méthode de calcul. En effet, le TFA a

retenu que chaque fois que l'activité accessoire avait un taux de rémunération

plus élevé que celui de l'activité principale, ce qui était le cas dans

l'affaire qu'il avait à juger, l'application de la première méthode avait pour

conséquence que le gain assuré était si élevé qu'aucun travail convenable au

sens de l'art. 16 al. 2 let. i LACI ne pouvait pratiquement plus être attribué

à l'assuré dans le cadre de sa profession ou de l'activité principale qu'il

exerçait.

Comme l'a relevé le Dr. Hans-Ulrich

Stauffer dans un commentaire consacré à cet arrêt (in AJP/PJA 5/2001, p. 593

ss), la seconde méthode de calcul correspond à la logique de la loi chaque fois

que l'on est en présence d'une activité principale et d'une activité réellement

accessoire. La problématique se complique lorsqu'on est en présence de deux

activités équivalentes, par exemple avec des taux d'activités de 50% et de 60%.

Peut-on encore parler d'activité principale et d'activité accessoire ? En

pareil cas, il serait inéquitable, selon le Dr. Stauffer, de qualifier l'une ou

l'autre activité de principale ou d'accessoire et d'appliquer la seconde

méthode de calcul. Ce serait plutôt la première qu'il conviendrait d'appliquer.

c) C'est précisément cette dernière

méthode qu'a suivi le Tribunal administratif dans un arrêt PS.1999.0179 du 30

juillet 2001, où il était difficile de départager clairement laquelle de deux

activités devait être considérée comme accessoire à l'autre (taux d'activité

presque identiques avec 71,42% d'une part et 68,18% d'autre part et revenus

équivalents).

4.

Durant le délai-cadre de cotisations qui s'étendait

de juin 2004 au 1er juin 2006, le recourant a travaillé à plein

temps pour Y.________ SA jusqu'au 31 décembre 2005, pour le B.________ à 65%

depuis septembre 2004, pour l'entreprise Z.________ Electricité à 50% de

janvier à juin 2006 et pour l'entreprise A.________. Concernant ce dernier

emploi, le contrat de travail du 5 avril 1997 indique un taux de 30%, alors que

les fiches "Attestation de gain intermédiaire" mentionnent une durée

hebdomadaire convenue de 8 heures pour une durée normale dans l'entreprise de

42.

heures. A l'instar de l'autorité intimée, la cour de céans retiendra un taux

de 19%, calculé en fonction des informations les plus récentes. Au demeurant,

l'activité déployée dans cette entreprise doit être qualifiée d'accessoire, que

l'on retienne un taux de 19 % ou 30%. En résumé, de juin à décembre 2005, le

recourant avait trois emplois pour un taux total de 184% puis, de janvier à fin

mai 2006, trois emplois également pour un taux cumulé de 134%. Le recourant ne

met pas en cause les montants retenus pour chacun de ses emplois, mais il soutient

que son gain assuré doit être calculé sur la base de tous les revenus qu'il a

déclaré pour la période de référence. Or, comme on l'a vu, seul le revenu

équivalent à un emploi à plein temps peut être assuré selon l'esprit de la

LACI. Peu importe dès lors comment s'organisait le recourant pour gérer

plusieurs emplois en même temps. Comme l'impose la jurisprudence précitée, il

convient de ramener les différents emplois du recourant à une activité

dépendant normale, soit un plein temps.

En l'occurrence, l'autorité

intimée a appliqué ce principe. Elle a retenu l'activité au B.________ comme

principale à 65% et a complété les 35% restants par l'activité qui procurait le

revenu le plus important. Si cette manière est conforme à la jurisprudence

précitée pour la période du 1er janvier au 31 mai 2006 (taux de 65%

au B.________ contre 50% chez Z.________ Electricité), tel n'est pas le cas

pour la période du 1er juin au 31 décembre 2005. Contrairement à ce

qu'affirme l'autorité intimée, il n'y a aucune raison de considérer l'emploi au

B.________ comme principal au seul motif qu'il est toujours exercé par le

recourant. Du moment que ce dernier exerçait une activité à plein temps pour la

société Y.________ SA – qui plus est pour un salaire supérieur à celui touché

au B.________ –, les autres activités exercées en parallèle à temps partiel

doivent être qualifiées d'accessoires. Par ailleurs, rien ne s'oppose à ce que,

comme en l'espèce, une activité accessoire devienne par la suite principale en

fonction des circonstances. C'est dès lors le revenu provenant de ce seul

emploi qui aurait dû servir de base pour le calcul du gain assuré pour la

période de juin à décembre 2005. En conséquence, il convient d'annuler la

décision de l'autorité intimée et de lui renvoyer le dossier pour nouveau

calcul dans le sens des considérants.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision sur opposition de la Caisse cantonale

de chômage du 1er novembre 2007 est annulée et le dossier renvoyé à

cette autorité pour nouveau calcul dans le sens des considérants .

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 6 janvier 2009

Le président: Le

greffier:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue offiZ.________le, indiquer les conclusions,

les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.