PS.2007.0217

CDAP - PS.2007.0217 - 2008-05-27 - X. /Instance juridique chômage Service de l'emploi, seco-DA Marché du travail et assurance, Division juridique des ORP Service de l'emploi, Caisse de chômage de la S

27 mai 2008Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le 8 novembre 2007, le Service de

l'emploi, division juridique chômage, a rendu une décision dont l'état de fait

a notamment la teneur suivante:

A. M. X.________

(ci-après: l'assuré) a sollicité l'octroi d'indemnités de chômage dès le 1er

avril 2005. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert dès cette date,

pour une durée de deux ans. Il a été régulièrement indemnisé par la caisse de

chômage Jeuncomm (ci-après: la caisse).

B. Par courrier du

14 septembre 2006, la caisse a soumis le cas de l'assuré à l'office régional de

placement de Pully (ci-après: l'ORP ou l'office) en vue de l'examen de

l'aptitude au placement de l'intéressé. La caisse y relève notamment qu'en date

du 4 juillet 2006, elle a reçu un rapport de la commission de lutte contre le

travail illicite dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration du

canton de Vaud, duquel il ressort notamment que l'assuré a mis sa licence à la

disposition de trois établissement publics.

C. Par courrier du

26 septembre 2006, l'ORP a initié l'examen de l'aptitude au placement de

l'assuré et lui a demandé de se déterminer sur plusieurs points. Par courrier

électronique du 9 octobre 2006, l'assuré a en substance répondu que depuis

qu'il est inscrit au chômage, il a toujours disposé d'une entière disponibilité

à l'exercice d'une activité salariée et qu'il a dans ce but effectué de nombreuses,

minutieuses et systématiques recherches d'emploi. Il reconnaît avoir mis sa

patente a disposition, mais qu'il ne l'a fait que par amitié, envers des

personnes qui l'avaient beaucoup soutenu lors de la perte de son emploi et

qu'il n'a jamais perçu de rémunération pour cela, ni n'a d'ailleurs jamais

travaillé dans ces établissements. Il ajoute qu'il ignorait qu'il avait agi de manière

contraire à la loi sur les auberges et les débits de boissons mais insiste sur

le fait que malgré cela, il a toujours été pleinement et entièrement apte au

placement.

D. Par décision du

17 octobre 2006, l'ORP a déclaré l'assuré apte au placement depuis le 1er avril

2005. A l'appui de sa décision, il relève que lors de son inscription au

chômage, le 1er avril 2005, il avait déposé sa patente de cafetier-restaurateur

auprès de trois établissements publics distincts, que dès le 1er juillet 2005,

ce n'était le cas plus que pour deux établissements, et qu'enfin, dès le 17

janvier 2006, plus que pour un seul établissement. S'appuyant sur la loi

vaudoise sur les auberges et les débits de boissons (ci-après: LADS), l'office

retient qu'un seul et même titulaire d'une licence peut obtenir l'autorisation

d'exploiter au plus trois établissement différents, ce qui implique qu'il doit

consacrer un tiers temps pour chaque établissement exploité, en assurant une

présence personnelle dans l'établissement à concurrence de cette durée, afin de

contrôler le respect des dispositions légales applicables.

Constatant que

l'assuré avait toujours effectué des recherches de travail, avait également

suivi des mesures relatives au marché du travail et avait toujours affirmé

qu'il était disponible pour un emploi à 100% et qu'il n'était pas au courant

que le dépôt de sa patente pouvait engendrer des problèmes légaux, l'ORP a

considéré que rien ne permettait d'exclure que depuis son inscription, l'assuré

n'aurait pas retiré sa patente pour la reprise d'une activité à plein temps et

aurait ainsi été disponible pour un emploi au même taux. Il a donc conclu que

l'aptitude au placement ne saurait être niée rétroactivement au motif que

l'intéressé avait déposé sa patente auprès de trois puis de deux établissements

publics. Il a donc reconnu l'assuré apte au placement dès le 1er avril 2005 et

renvoyé le cas à la caisse afin d'évaluer s'il y avait lieu de fixer un gain

intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI.

E. Par acte du 20

novembre 2006, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: SECO) s'est opposé

à dite décision, dont il demande formellement l'annulation, par quoi il faut

plutôt entendre la réforme, en ce sens que l'assuré soit déclaré inapte au

placement pour la période du 1er avril 2005 au 30 juin 2005, apte au placement

avec une perte de travail à prendre en considération de 33.3% du 1er juillet

2005 au 16 janvier 2006 et apte au placement avec une perte de travail à

prendre en considération de 66.6% du 17 janvier au 31 janvier 2006. Il requiert

en outre que le dossier soit renvoyé à la caisse de chômage pour fixer un gain intermédiaire

fictif, selon les salaires usuels de la branche et selon le temps de présence

obligatoire que l'assuré doit consacrer légalement dans chaque établissement.

A l'appui de sa

contestation, le SECO rappelle différentes dispositions de la LADB, qui seront

reprises ci-après dans la mesure utile. Il ajoute que la police cantonale du

commerce considère que le titulaire qui a obtenu trois autorisations d'exercer

pour trois établissements différents doit travailler au minimum deux à trois

heures de son temps de travail par jour dans chaque établissement, ce qui

correspond à un tiers temps par établissement, afin de contrôler notamment le

respect des dispositions légales applicables à l'exploitation de

l'établissement.

(...)

En droit, l'autorité intimée a

considéré que de l'avis de la Police cantonale du commerce (selon ce qu'en

relate l'arrêt PS.2004.0122 du 26 avril 2005), la loi sur les auberges et débits

de boissons impose au détenteur de l'autorisation d'exercer une obligation de

présence effective dans l'établissement public. Elle en a déduit que l'assuré

n'était pas en droit d'occuper un emploi salarié à plein temps: c'est ainsi

qu'elle a jugé que durant la période où il était titulaire de trois

autorisations d'exercer auprès de trois établissements différents, l'assuré

était réputé être occupé à plein temps et devait être déclaré inapte au

placement. Raisonnant de même pour les périodes où l'intéressé était censé

responsable de deux, puis de un établissement, l'autorité intimée a

partiellement admis l'opposition du SECO et a arrêté le dispositif suivant:

"II. La

décision attaquée est réformée en ce sens que l'assuré est déclaré inapte au

placement du 1er avril au 30 juin 2005, apte au placement pour une perte de

travail à prendre en considération d'un tiers du 1er juillet 2005 au 16 janvier

2006 et apte au placement pour une perte de travail à prendre en considération

de deux tiers du 17 au 31 janvier 2006."

L'opposition n'est que partiellement

admise parce que l'autorité intimée n'a pas suivi les conclusions du SECO

tendant à ce que la caisse doive déterminer un gain intermédiaire fictif compte

tenu du temps de présence obligatoire que l'assuré devait légalement consacrer

dans chaque établissement.

Par acte du 7 décembre 2007,

l'intéressé a recouru contre cette décision en concluant à sa réforme en ce

sens qu'il est reconnu pleinement apte au placement dès le 1er avril

2005.

L'Office régional de placement et

l'Instance juridique chômage s'en sont remis à justice en date des 3 et 10

janvier 2008. La Caisse de chômage de la Société des Jeunes commerçants conclut

au maintien de la décision attaquée par déterminations du 18 décembre 2007.

Le conseil du recourant a encore

déposé des déterminations accompagnées d'une attestation de deux établissements

concernés déclarant que le recourant n'a jamais consacré de temps pour

travailler dans l'établissement, qu'il n'a jamais été rémunéré pour le dépôt de

sa patente et que l'exploitant était conscient qu'il était possible qu'il

retire sa patente du jour au lendemain sans condition.

Le tribunal a délibéré par voie de

circulation et décidé de rendre le présent arrêt.

Considérants

1.

Seule est litigieuse en l'espèce au

sujet du recourant la question de son aptitude au placement, qui est une

condition du droit à l'indemnité de chômage en vertu de l'art. 8 LACI. Selon

l'art. 15 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à

accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et

qui est en mesure et en droit de le faire.

Sur le plan des faits, il est établi

que le recourant avait "déposé sa patente" pour permettre

l'exploitation de deux établissements publics mais qu'il n'y a jamais travaillé

ni été rémunéré pour le faire. Se fondant sur ce qu'elle considère comme la

position officielle de la Police cantonale du commerce (dans l'arrêt

PS.2004.0122 du 26 avril 2005), l'autorité intimée a développé une

argumentation exclusivement juridique selon laquelle le recourant était censé

consacrer un tiers de son temps à chacun des établissements concernés et elle

en déduit que le recourant n'était pas en droit d'occuper un emploi salarié

dans la mesure correspondante.

La loi sur les auberges et les débits

de boissons du 26 mars 2002 (LADB; RSV 935.31) instaure une restriction de la

liberté économique en subordonnant l'exploitation d'un établissement public à

une autorisation d'exercer qui n'est délivrée qu'aux titulaires du certificat

de capacité de la catégorie d'établissement concernée (art. 36 al. 1 LADB).

C'est un fait notoire que dans la pratique, il arrive qu'un exploitant qui

n'est pas titulaire du certificat requis recourt au procédé consistant à

présenter un tiers, qui est lui en possession du titre requis, en vue de

l'obtention de l'autorisation d'exercer. On dit alors - comme le recourant le

dit lui-même - que le tiers a "déposé sa patente" et l'on parle alors

de "prêt de patente" voire de "trafic des patentes" (BGC 29

janvier 2002 p. 8111). Au terme de l'opération, on dit que le tiers

"retire sa patente". Le procédé n'est certes pas licite: une

disposition réglementaire prévoit que toute forme de prêt ou de location de la

licence, de l'autorisation d'exercer, de l'autorisation d'exploiter ou de

l'autorisation simple est prohibée (art. 28 al. 2 du règlement du 15 janvier

2003.

d'exécution de la LADB, RLADB; RSV 935.31.1). Le législateur a toutefois,

lors de l'adoption de l'actuelle LADB en 2002, abandonné la fiction de la

présence permanente dans l'établissement du titulaire du certificat de

capacité. Alors que le projet du Conseil d'Etat prévoyait encore qu'une

personne ne pouvait obtenir qu'une seule patente et qu'elle devait exercer son

activité à plein temps et être présente aux heures importantes de

l'exploitation de son établissement (art. 37 et 38 du projet, BGC janvier 2002

p. 7782), la commission parlementaire a supprimé la règle de l'unicité et

remplacé l'exigence d'une activité à plein temps et d'une présence à certaine

heures par une simple déclaration selon laquelle le titulaire répond "de

la direction en fait de l'établissement" (BGC précité, p. 7842 s.). Lors

des débats, le Grand Conseil a renvoyé au règlement la fixation des conditions

auxquelles une personne peut obtenir plusieurs autorisations (BGC 29 janvier

2002.

p.8109 à 8113). C'est ainsi qu'en vertu de la délégation de compétences

figurant à l'art. 34 al. 2 LADB, le règlement adopté par le Conseil d'Etat

prévoit qu'il pourra être obtenu pour la même personne au maximum trois

autorisations d'exercer (art. 21 RLADB).

Au vu de ce rappel des travaux

préparatoires, il est douteux qu'on puisse suivre sans autre la position

qu'aurait exprimée la Police du commerce selon laquelle le titulaire de

l'autorisation devrait être présent à tiers-temps. Peu importe cependant. On

comprend bien que pour l'autorité intimée, qui appartient au Département de

l'économie, il est difficile d'envisager une situation de fait qui ne serait

pas conforme aux dispositions de la LADB dont l'application est de la

compétence, au sein du même département, de la Police cantonale du commerce.

C'est toutefois à tort que l'autorité intimée a cru pouvoir tirer des

dispositions de la LADB la conclusion que le recourant n'était pas en droit

d'occuper un emploi salarié en dehors du temps qu'il était censé consacrer aux

établissements publics concernés. En effet, quelle que soit leur portée exacte

quant au temps que le titulaire de l'autorisation d'exercer serait censé

consacrer à la tenue de l'établissement, les dispositions de la LADB ne

régissent que les établissements publics et n'ont pas pour effet de rendre

illicite en vertu du droit public le temps que le bénéficiaire de

l'autorisation consacrerait par hypothèse à d'autres activités, voire à ses

loisirs. C'est donc à tort que l'autorité intimée a cru pouvoir appliquer au

recourant la règle de l'art. 15 al. 1 LACI dont il résulte qu'un chômeur est

inapte au placement s'il n'est pas en droit d'accepter un travail convenable.

L'autorité pouvait en revanche prendre, éventuellement, l'une des mesures

administratives prévues aux art. 59 et ss LADB, ou provoquer la poursuite

pénale prévue par l'art. 63 al. 3 LADB.

Comme il n'est pas contesté par

ailleurs que le recourant, dont la disponibilité n'était entravée par aucune

activité qui se serait rapportée aux établissements litigieux, a au contraire toujours

effectué des recherches de travail et également suivi des mesures relatives au

marché du travail, son aptitude au placement ne saurait être niée.

2.

Vu ce qui précède, le recours doit

être admis et la décision attaquée réformée en ce sens que l'aptitude au

placement est reconnue pour la période visée par le dispositif de cette

décision.

Il y a lieu d'accorder des dépens au

recourant assisté d'un mandataire rémunéré.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est admis.

II.

Le recourant est déclaré apte au

placement pour la période du 1er avril 2005 au 31 janvier 2006.

III.

La somme de 800 (huit cents) francs

est allouée au recourant à titre de dépens à la charge du Service de l'emploi,

Instance juridique chômage.

Lausanne, le 27 mai 2008

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.