PS.2007.0218

CDAP - PS.2007.0218 - 2008-03-25 - X. /Instance juridique chômage Service de l'emploi, Unia Caisse de chômage, Division juridique des ORP Service de l'emploi

25 mars 2008Français18 min

Commet une faute grave passible de 31 jours de suspension l'assurée qui envoie son dossier plus de dix jours après avoir reçu une assignation de l'ORP pour un emploi à 35%, et seulement après le rappel de son conseiller ORP. S'agissant d'un emploi en gain intermédiaire, la suspension ne peut porter que sur la différence entre le montant de l'indemnité journalière et celui de l'indemnité compensatoire que la recourante aurait touché si elle avait obtenu le poste. Le nombre de jours effectif de suspension doit être recalculé à hauteur de cette différence.

Faits

Vu les faits suivants

X.________ est inscrite comme demandeuse

d'emploi auprès de l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après l'ORP

ou l'ORP Lausanne) depuis le 22 mai 2006. Elle bénéficie depuis le 1er

juin 2006 du versement de l'indemnité de chômage auprès de la caisse de chômage

UNIA (ci-après la Caisse). Son gain assuré est fixé à 5'150 francs et le taux

d'indemnisation à 70%.

Le 18 septembre 2007, l'ORP l'a

invitée à contacter Y.________, responsable du programme d'Emploi temporaire

subventionné (ETS) de Lausanne, pour un poste de nettoyeuse textile au SIC à

Lausanne. Il précisait qu'il s'agissait d'une mesure de marché du travail (MMT)

à caractère obligatoire.

Le 3 octobre 2007, l'ORP a assigné X.________

à présenter sa candidature pour deux postes de caissières. Dans l'une des

assignations, elle devait envoyer ses offres de services à l'ORP Riviera. Selon

le descriptif du poste figurant au dossier de l'ORP, extrait de la banque de

données Plasta du 25 octobre 2007, le travail consistait à s'occuper du

restaurant du personnel de l'entreprise Z.________ à Corsier-sur-Vevey, du

lundi au vendredi, de 11h00 à 14h50, soit un taux d'occupation de 35% pour un

salaire de 1'286 francs.

Dans une troisième assignation

également datée du 3 octobre 2007, l'ORP invitait X.________ à se rendre dans

les locaux de l'ETSL dans le cadre de la mesure de marché du travail qui lui

avait été assignée.

Le 8 octobre 2007, l'ORP Riviera a

informé l'ORP Lausanne que X.________ n'avait pas présenté sa candidature et

que le poste était encore vacant. A la demande de son conseiller ORP, X.________

a transmis son dossier de candidature à l'ORP Riviera le 16 octobre 2007.

Le 26 octobre 2007, l'ORP a assigné à

X.________ un ETS d'une durée de trois mois au SIC à Lausanne, à partir du 1er

novembre 2007.

Par courrier du même jour, il lui a

demandé de se déterminer sur l'avis de l'ORP Riviera du 8 octobre 2007.

X.________ a répondu le 28 octobre

2007 qu'elle avait téléphoné à l'ORP Riviera le 5 octobre 2007, et qu'elle

avait envoyé son dossier en retard car elle avait confondu l'assignation pour

le poste auprès de l'ORP Riviera et celle pour l'ETS.

A la demande de l'ORP Lausanne, A.________,

de l'ORP Riviera, a précisé ce qui suit par mail du 31 octobre 2007:

"Je me souviens de ce tél.

Elle n'avait pas l'intention de m'envoyer son

dossier. Elle m'a expliqué que c'est sur la demande de son conseiller qu'elle

présentait ses services (la démarche devait être effectuée par écrit je le

rappelle).

Lorsque nous avons évoqué le 35% qui pouvait

passer à 60% dès le début de l'année, voire 100% dans certains cas, ainsi que

les qualifications demandées (expérience similaire demandée), elle s'est

rétractée et a dit qu'elle aviserait."

Par décision du 5 novembre 2007,

l'ORP a suspendu X.________ dans son droit aux indemnités durant 31 jours pour

faute grave, en retenant qu'elle avait renoncé à envoyer son dossier à l'ORP

Riviera. L'opposition formée par X.________ contre cette décision a été rejetée

par le Service de l'Emploi le 30 novembre 2007.

En date du 10 décembre 2007, X.________

a recouru contre la décision sur opposition du Service de l'Emploi auprès du

Tribunal administratif (actuellement Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal) en concluant à son annulation. Le Service de l'Emploi a

répondu le 4 janvier 2008 en concluant au rejet du recours et au maintien de sa

décision. L'ORP et la caisse ont transmis leur dossier respectivement les 7 et

10 janvier 2008 sans prendre de conclusions.

Considérants

1.

Déposé dans le délai de trente jours

de l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale

du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1), le recours est intervenu en

temps utile. Il est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu

d'entrer en matière sur le fond.

2.

Est en l'occurrence litigieuse la

question de savoir si le comportement de la recourante justifie une suspension

de son droit à l'indemnité de chômage, et cas échéant, quelle doit être la

durée de cette suspension.

a) En application de

l'art. 17 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et

l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (ci-après : LACI ;

RS 837.0) l’assuré doit entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger

de lui pour éviter le dommage ou l’abréger. En particulier, il est tenu d’accepter

tout travail convenable qui lui est proposé (art. 17 al. 3 LACI). La notion de

travail convenable, ou plutôt, a contrario, la notion de travail qui n'est pas

réputé convenable, est définie à l'art. 16 LACI. Notamment, n'est pas réputé

convenable au sens de l'art. 16 al. 2 LACI tout travail qui n'est pas conforme

aux usages professionnels et locaux, et en particulier, ne satisfait pas aux

conditions des conventions collectives ou des contrats-types de travail (let.

a); ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de

l'activité qu'il a précédemment exercée (let. b); ne convient pas à l'âge, à la

situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (let c); procure à

l'assuré une rémunération inférieure à 70% du gain assuré, sauf si l'assuré

touche des indemnités compensatoires conformément à l'art. 24 LACI (gain

intermédiaire) (let. i).

Est réputé gain intermédiaire au sens

de l'art. 24 LACI tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou

indépendante durant une période de contrôle. En tant que telle, une activité en

gain intermédiaire ne correspond pas à un travail convenable du point de vue de

la rémunération puisqu'elle ne met pas fin au chômage. Toutefois, l'assuré qui

perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de sa perte de gain et

au versement des indemnités compensatoires pendant 12 mois en principe dès le

début de l'activité, et pendant 24 mois s'il est âgé de plus de 45 ans ou qu'il

a des obligations d'entretien envers des enfants (art. 24 al. 1 et 3 LACI). Il

est donc tenu d'accepter un gain intermédiaire aussi longtemps qu'il a droit à

la compensation de sa perte de gain ((art. 16 al. 2 let. i LACI a contrario);

en cas de refus, il viole son obligation de diminuer le dommage et s'expose à

une suspension dans son droit à l'indemnité en application de l'art. 30 la. 1

let. d LACI (cf. Boris Rubin, Assurance-chômage, 2e éd. Schulthess

2006, p. 421; SECO, Circulaire relative à l'indemnité de chômage - IC, janvier

2007, D 66-D70).

b) Aux termes de l'art. 30 al. 1 let.

d LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi

que celui-ci n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les

instructions de l’autorité compétente, notamment en refusant un travail

convenable qui lui est assigné. Une suspension du droit à l'indemnité suppose

l'existence d'une faute de l'assuré. Il y a faute dès que la survenance du

chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un comportement

que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des relations

personnelles en cause (cf. DTA 1982 no 4). La faute de l'assuré doit être

clairement établie, par preuves ou indices de nature à convaincre

l'administration ou le juge (Gerhards, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol I, no 11 ad art 30). Pour autant, la

suspension du droit à l'indemnité de chômage n'est pas subordonnée à la

survenance d'un dommage effectif. Est seule déterminante la violation par

l’assuré des devoirs qui sont le corollaire de son droit à l’indemnité de

chômage, en particulier les devoirs de l’art. 17 LACI (ATFA C 152/01 du 21

février 2002).

La durée de la suspension est

proportionnelle à la gravité de la faute de l'assuré et ne peut excéder, par

motif de suspension, soixante jours (art. 30 al. 3 LACI). Selon l'art. 45 al. 2

de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et

l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI, RS. 837.02), elle est de un à quinze

jours en cas de faute légère, seize à trente jours en cas de faute de gravité

moyenne et trente et un à soixante jours en cas de faute grave. L'art. 45 al. 3

OACI dispose qu'il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé

convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi, ou lorsqu'il refuse un

emploi réputé convenable sans motif valable. Selon la jurisprudence, lorsqu'un

assuré peut se prévaloir d'un motif valable, il n'y a pas nécessairement faute

grave en cas de refus d'un emploi assigné et réputé convenable. Par motif

valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de

gravité moyenne ou légère. Il peut s'agir d'un motif lié à la situation

subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 130

V 125).

c) Examinant l'ensemble des

circonstances du cas concret, le tribunal vérifie d'abord si l'assuré peut être

tenu pour responsable d'avoir refusé un emploi convenable, respectivement si

son comportement peut être assimilé à un tel refus, ensuite s'il ne peut se

prévaloir d'un motif qui puisse justifier le refus de l'emploi en cause

(Tribunal administratif, PS.2006.0206 du 16 janvier 2007, PS.2002.0121 du 14

juillet 2005, PS.2001.0065 du 16 octobre 2001, PS.2000.0159 du 19 mars 2001).

Il convient encore de préciser que

dans le domaine particulier des assurances sociales, le juge doit, pour autant

que la loi n'en dispose pas autrement, rendre son arrêt suivant le principe

probatoire de la vraisemblance prépondérante, principe selon lequel la simple

possibilité d'un état de fait donné ne suffit pas à satisfaire aux exigences de

preuves, le juge devant plutôt s'en tenir à la présentation des faits qu'il

considère comme la plus vraisemblable parmi toutes les possibilités du cours

des évènements (ATF 125 V 193, 195; 121 V 45, 47).

3.

Il convient en premier lieu

d'examiner si l'emploi assigné à la recourante auprès de l'ORP Riviera était un

emploi convenable au sens de l'art. 16 LACI.

En l'occurrence, s'agissant d'un emploi

à 35%, il lui aurait procuré un gain intermédiaire (inférieur au 70% de son

gain assuré) pour lequel elle avait droit, étant donné son âge, au versement de

l'indemnité compensatoire pendant deux ans (art. 24 al.3 LACI). Cet emploi

était donc réputé convenable au sens de l'art. 16 al. 2 let i LAC a contrario,

et comme tel soumis à l'obligation d'être accepté. Au surplus, la recourante ne

prétend pas que l'une des autres circonstances prévues à l'art. 16 al. 2 LACI

serait réalisée en l'espèce. L'emploi était donc convenable sous tous points de

vue, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté, et la recourante était tenue de

l'accepter en donnant suite aux instructions de l'ORP dans les meilleurs

délais.

4.

La recourante affirme qu'elle n'a pas

refusé le poste qui lui était proposé. Elle fait valoir qu'il était encore

vacant lorsqu'elle a envoyé son dossier, après le rappel de son conseiller ORP,

et qu'elle n'a pas été engagée non en raison du dépôt tardif de sa candidature

mais parce que le choix de l'employeur s'est porté sur une autre candidate.

a) Selon la jurisprudence, l'assuré

doit être sanctionné pour refus d'un emploi convenable lorsqu'il ne se donne

même pas la peine d'entrer en pourparlers avec le futur employeur (ATF du 5 mai

1998.

rendu sur arrêt du Tribunal administratif PS.19976.0229 du 29 janvier

1997) ou retarde ses démarches auprès de celui-ci (DTA 1977 no 32, cité par

Gerhards, op. cit., no 26 ad, art 30). Le Tribunal fédéral a ainsi sanctionné

pour faute grave un assuré qui avait répondu avec dix jours de retard à une

assignation de l'ORP, acceptant par là pleinement le risque d'agir trop tard et

laissant échapper une possibilité concrète de retrouver une activité lucrative

(ATF C 152/01 du 21 février 2001). Il a également confirmé la suspension pour

une durée de trente-trois jours du droit à l'indemnité de chômage prononcée à

l'encontre d'un assuré qui n'avait pas donné suite à deux assignations d'emploi

(ATF C 320/02 du 5 février 2004). Pour sa part, le Tribunal administratif a

notamment confirmé une suspension du droit à l'indemnité pendant trente-et-un

jours dans le cas d'une assurée qui avait attendu deux semaines après une

assignation pour présenter sa candidature parce qu'elle avait dû dans

l'intervalle s'occuper de son enfant malade (PS.2005.0266 du 21 septembre

2006). Un assuré est également tenu, au nom de son obligation de diminuer le

dommage, de manifester clairement sa volonté de conclure le contrat. Ainsi, les

éléments constitutifs d'un refus de travail convenable sont également réunis

lorsque des prétentions salariales exagérées ou l'évocation de restrictions

dans la capacité de travail provoque le refus d'engagement par l'employeur (ATF

C 284/99 du 26 janvier 2000). De même, le Tribunal administratif a retenu une

faute grave à l'encontre d'un assuré qui contribue à faire échouer son

engagement par manque de disponibilité et de motivation (PS.2004.0178 du 28

juin 2006). Il a pareillement confirmé une suspension pour faute grave dans le

cas d'une assurée dont l'attitude inadéquate durant l'entretien d'embauche et

les prétentions de salaires excessives avaient contribué à faire échouer

l'engagement (PS.2007.0047 du 23 octobre 2007). Pour qu'une sanction soit

justifiée, il doit exister une relation de causalité entre le comportement du

chômeur lors de l'entretien d'embauche et l'absence de conclusion du contrat de

travail (Boris Rubin, op. cit. , p. 406).

b) En l'occurrence, l'assignation

reçue le 3 octobre 2007 invitait la recourante à transmettre son dossier

complet de candidature à l'ORP Riviera pour un poste de caissière. Dès lors que

la recourante, à l'appui de son mémoire de recours, a indiqué sans être

contredite qu'elle avait envoyé son dossier à l'ORP Riviera le 16 octobre 2007

à la demande de son conseiller ORP, le tribunal retient ce fait comme établi au

degré de vraisemblance prépondérante, quand bien même il ne ressort pas

explicitement des pièces au dossier. Il n'en demeure pas moins qu'elle a donné

suite à l'assignation plus de dix jours après avoir été invitée à déposer son

dossier et seulement après l'intervention de son conseiller ORP. Durant ce

délai, l'employeur a vraisemblablement procédé à un tri des dossiers de

candidature et à des entretiens avec les candidats; le dossier qui lui parvient

avec deux semaines de retard risque ainsi fort d'arriver après les habituelles

étapes de recrutement, ainsi que l'a relevé l'autorité intimée (cf. réponse du

4.

janvier 2008). Dès lors que la recourante, en agissant tardivement, a pris le

risque de laisser échapper une possibilité concrète de conclure un contrat de

travail, son comportement constitue un refus d'emploi au sens de la

jurisprudence mentionnée ci-dessus, qui justifie un suspension du droit à

l'indemnité.

5.

La recourante affirme encore qu'elle

n'a pas délibérément renoncé à transmettre son dossier, comme le retient

l'autorité intimée. Elle justifie son retard en expliquant qu'elle aurait

confondu l'assignation pour le poste de caissière à Corsier avec celle pour un

ETS auprès du SIC à Lausanne.

Cet argument n'apparaît guère

convaincant. En effet, ainsi que le retient l'autorité intimée, les

assignations indiquent précisément quelles démarches entreprendre et à qui

envoyer le dossier. Ainsi l'assignation pour l'emploi de caissière précisait

que les offres de services devaient être adressées par écrit à l'ORP Riviera,

alors que l'assignation pour l'ETS de Lausanne invitait la recourante à se

présenter auprès de l'organisateur de la mesure. Compte tenu des instructions

claires de l'ORP, l'hypothèse d'une confusion paraît peu vraisemblable.

Quoiqu'il en soit, même si la

recourante pouvait entretenir une certaine confusion à réception des

assignations le 3 octobre 2007, ses doutes devaient être dissipés après son

téléphone avec A.________ le 5 octobre 2007. On pouvait en effet s'attendre,

après ce téléphone, à ce qu'elle transmette sans délais son dossier à l'ORP

Riviera. Or non seulement elle n'a pas donné suite à ce téléphone, mais elle a

en outre attendu l'intervention de son conseiller ORP pour postuler.

D'ailleurs, si l'on se réfère au mail de A.________ du 31 octobre 2007, la

recourante aurait clairement manifesté son manque d'intérêt lors de l'entretien

en indiquant qu'elle postulait uniquement à la demande de son conseiller ORP et

qu'elle désirait prendre le temps de la réflexion. Dans ces circonstances, on

ne saurait écarter l'hypothèse selon laquelle elle n'avait pas l'intention

d’envoyer sa candidature, en tous les cas pas dans l'immédiat. Compte tenu de

l'ensemble des circonstances, le tribunal est d'avis que le retard de la

recourante semble résulter plutôt d'un manque de motivation. Quoiqu'il en soit,

l'hypothèse d'une confusion entre les assignations de l'ORP doit écartée. Au

surplus, la recourante n'invoque aucun motif valable pour expliquer son retard

et la suspension doit par conséquent être confirmée.

6.

Il reste à fixer la durée de la

suspension.

a) En cas de refus d'un gain

intermédiaire, comme en l'espèce, la durée de la suspension est fixée selon le

barème applicable pour refus ou abandon d'un emploi réputé convenable

conformément à l'art. 45 OACI. La faute doit donc être qualifiée de grave. En

tant qu'elle fixe la durée de la suspension à 31 jours indemnisables, soit le

minimum prévu pour une faute grave, la décision attaquée échappe à la critique.

Toutefois, s'agissant d'un gain intermédiaire, la suspension doit porter

uniquement sur la différence entre le montant de l'indemnité journalière à

laquelle l'assuré a droit et celui de l'indemnité compensatoire qu'il aurait

touché s'il avait exercé l'activité en gain intermédiaire. Il ne peut en effet,

au regard des principes de causalité et de proportionnalité, être tenu pour

responsable de la prolongation de son chômage qu'à hauteur de cette différence (SECO,

circulaire IC, janvier 2007, D 68). Le nombre de jours effectifs de suspension que

doit subir la recourante doit donc être recalculé à hauteur de cette

différence.

7.

Il découle des considérants qui

précèdent que le recours doit être partiellement admis et le dossier renvoyé à

l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Conformément à l'art. 61 let. a LPGA, le présent arrêt sera rendu sans frais.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision de l'Instance juridique

chômage Service de l'emploi du 30 novembre 2007 est annulée et le dossier lui

est renvoyé pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.

Le présent arrêt est rendu sans

frais.

Lausanne, le 25 mars 2008

Le président: La

greffière:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement

en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de

preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de

la partie; il en va de même de la décision attaquée.