PS.2007.0239

CDAP - PS.2007.0239 - 2008-06-11 - X.___ c/Instance juridique chômage Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

11 juin 2008Français16 min

Aptitude au placement (sous l'angle du droit de travailler) d'un étranger en procédure de recours ayant bénéficé précédemment d'attestations du Service de la population tolérant son séjour et son actvité. Lorsque l'étranger ne peut invoquer que le bénéfice de l'effet suspensif dans le cadre d'un recours à l'autorité fédérale contre la décision lui refusant le bénéfice d'une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lit. f OLE, l'autorité compétente en matière d'aptitude au placement n'abuse pas de son pouvoir d'appréciation si elle statue en se fondant sur une simple prise de position du CMTPT (autorité compétente en matière de marché du travail) indiquant que l'intéressé n'est pas autorisé à travailler. Il n'en irait autrement que si l'intéressé pouvait au contraire, s'agissant de son droit de travailler, invoquer une décision positive du CMTPT (qu'il lui appartiendrait le cas échéant de provoquer) ou une décision sur recours lui reconnaissant ce droit.

Faits

Vu les faits suivants

L'objet de la présente cause est une

décision déniant l'aptitude au placement de l'intéressé pour le motif, en bref,

que l'assuré, en tant que ressortissant étranger de Côte d'Ivoire, n'est pas

autorisé à travailler si bien que les conditions objectives de l'art. 15 LACI

ne sont pas remplies.

Bien que le recourant n'en fasse pas

état dans la présente procédure, le Tribunal administratif a déjà eu à statuer

sur son cas du point de vue du droit des étrangers. Dans un arrêt PE.2003.0459

du 15 septembre 2004, le tribunal a constaté que l'intéressé était entré en

Suisse en 1999 au bénéfice d'un visa autorisant un séjour maximum de nonante

jours mais qu'il avait travaillé jusqu'à l'année suivante sans autorisation et

que depuis lors, il a alterné les séjours et les emplois en Suisse sans

autorisation avec des séjours à l'étranger. Le Service de la population

(ci-après: SPOP) ayant refusé le 5 novembre 2003 de lui délivrer une

autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit, il a déféré cette

décision au Tribunal administratif.

Rappelant et précisant sa

jurisprudence (sur la question de la portée des infractions aux prescriptions

de police des étrangers), le tribunal a considéré que la question de savoir si

l'intéressé pouvait obtenir une autorisation de séjour parce qu'il serait dans

un cas personnel d'extrême gravité (cette autorisation ne serait pas comptée

dans les nombres maximum, art. 13 lit. f OLE) était de la compétence exclusive

de l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration

(IMES) mais qu'il lui appartenait d'examiner si le recourant entrait dans les

prévisions de l'art. 13 lit. f OLE de manière à vérifier si une exception à la

règle de l'art. 3 al. 3 du Règlement d'exécution de la LSEE se justifie. Le

tribunal a confirmé le refus du SPOP de transmettre le dossier de l'intéressé à

l'IMES ainsi que le refus de délivrer une quelconque autorisation de séjour: en

plus des infractions aux prescriptions de police des étrangers, le recourant

n'avait occupé que des emplois temporaires, son intégration en Suisse était

limitée au vu de ses séjours à l'étranger, il n'avait pas établi avoir tissé

des liens particulièrement étroits en Suisse, il était en bonne santé et en

mesure de gagner sa vie ailleurs qu'en Suisse, et sa fille séjournait dans son

pays d'origine (arrêt PE.2003.0459 du 15 septembre 2004 déjà cité).

Dans des conditions que le dossier du

SPOP ne permet pas d'élucider (depuis cette époque, le solde de ce dossier se

trouve en mains de l'autorité fédérale de recours), l'intéressé a fait l'objet

d'une décision de l'Office fédéral de migrations du 21 juin 2005 refusant de

lui accorder une exception aux mesures de limitation au sens de l'art 13 lit. f

OLE. L'instruction du recours qu'il a dirigé contre cette décision a commencé

devant le Service des recours du Département fédéral de justice et police.

En date du 2 décembre 2005, le SPOP,

par sa "Division étrangers", a établi une attestation, valable trois

mois, selon laquelle "le séjour et la prise d'emploi" de l'intéressé

étaient tolérés jusqu'à droit connu sur le recours auprès du DFJP. Cette

attestation faisait suite à une lettre du conseil d'alors du recourant qui

demandait, puisque le recours était toujours pendant devant l'autorité fédérale,

que son client puisse "comme auparavant être mis au bénéfice d'une

autorisation de travail de trois mois".

En date du 2 décembre 2005 également,

le même Service de la population, par son "Secteur juridique", a

indiqué à l'Office régional de placement, qui l'avait interpellé, que

l'intéressé était toléré sur le territoire suisse mais que pour ce qui concerne

Considérants

l'éventuel exercice d'une activité lucrative, il convenait de s'adresser à l'Office

cantonal de la main d'oeuvre et du placement (OCMP), compétent en la matière.

De son côté, par lettre du 8 décembre 2005, l'OCMP a indiqué à l'Office

régional de placement que le séjour de l'intéressé était toléré, "ce sans

droit de travailler".

Par décision du 12 décembre 2005,

l'Office régional de placement de Lausanne a déclaré l'intéressé inapte au

placement dès le 1er novembre 2005 pour le motif qu'il n'avait pas l'autorisation

de travailler selon les informations transmises par les autorités compétentes.

Le dossier ne contient pas de pièces au sujet de cette décision, qui est

seulement mentionnée dans la décision de l'ORP du 29 août 2007 dont il sera

question plus loin.

Le 6 novembre 2006, le SPOP a établi

derechef une attestation selon laquelle "le séjour et la prise

d'emploi" de l'intéressé étaient tolérés jusqu'à droit connu sur le

recours au DFJP.

Une attestation ayant la même teneur a

été à nouveau établie par le SPOP le 5 mars 2007, puis à nouveau le 8 juin

2007, à chaque fois pour une durée de trois mois.

C'est alors que l'intéressé s'est

réinscrit au chômage en date du 11 juin 2007.

Interpellé par l'Office régional de

placement, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection

des travailleurs (CMTPT; il s'agit de l'ancien OCMP) a répondu le 20 juillet

2007.

que l'intéressé n'était au bénéfice d'aucune autorisation et qu'il n'avait

par conséquent pas la possibilité d'exercer une activité lucrative.

Le 24 août 2007, le SPOP a établi une

nouvelle attestation, qui déclare annuler et remplacer celle du 8 juin 2007,

selon laquelle le séjour de l'intéressé est toléré, sans plus. Transmettant

cette attestation au conseil d'alors de l'intéressé par une lettre du même jour,

le SPOP précisait qu'il n'avait pas à se prononcer sur l'activité et que

c'était le Service de l'emploi qui en avait la compétence.

Par décision du 29 août 2007,

l'Office régional de placement de Lausanne a prononcé l'inaptitude au placement

de l'intéressé dès le 11 juin 2007. Il se référait aux informations du CMTPT

selon laquelle l'intéressé n'avait pas l'autorisation de travailler en Suisse.

Statuant sur opposition par décision

du 29 novembre 2007, l'Instance juridique chômage du Service de l'emploi a

rejeté l'opposition en considérant que l'intéressé n'était pas autorisé à

travailler et que les conditions objectives de l'art. 15 LACI n'étaient pas

remplies.

Par acte du 24 décembre 2007 déposé

par son nouveau conseil, l'intéressé s'est pourvu contre cette décision en

concluant principalement, en substance, à ce qu'il soit déclaré apte au

placement dès le 11 juin 2007.

Le SPOP a renoncé à se déterminer sur

le recours par lettre du 8 janvier 2008.

Dans sa réponse du 15 février 2008,

l'autorité intimée expose que selon le CMTPT, interpellé par ses soins,

l'attestation du SPOP du 5 mars 2007 était inexacte puisque ce service n'avait

pas de compétences en matière de prise d'emploi. L'autorité intimée rapporte

aussi que selon le CMTPT, les pièces figurant au dossier montrent que le

recours interjeté auprès des autorités fédérales a fait l'objet d'une décision

sur effet suspensif qui ne concerne que l'aspect du séjour et "que la

pratique constante en la matière est dès lors de considérer que l'assuré n'est

aucunement autorisé à exercer une activité lucrative".

Le recourant a encore déposé par son

conseil un mémoire complémentaire du 10 avril 2008 dans lequel il expose que la

lettre du SPOP du 24 août 2007 (indiquant que ce service n'a pas à se prononcer

sur l'activité du recourant) est une décision et qu'elle souffre de divers

vices (violation du droit d'être entendu et des principes de la

proportionnalité et de la protection de la bonne foi).

Les parties ont été informées de la

composition de la cour (art. 32 al. 3 ROTC) et du fait que celle-ci déciderait

soit de compléter l'instruction (le recourant demande notamment l'audition d'un

témoin), soit de passer au jugement sur la base du dossier.

Dispositif

Le tribunal a décidé par voie de

circulation de rendre le présent arrêt.

Est litigieuse en l'espèce la question

de l'aptitude au placement du recourant, en particulier la question de savoir si,

en tant que ressortissant étranger, il est "en droit" d'accepter un

travail convenable au sens de l'art. 15 al. 1 LACI, qui fait de ce droit une

des conditions de l'aptitude au placement et par conséquent, du droit à

l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1 lit. f LACI).

Ce qui est déterminant pour juger de

l'aptitude au placement d'un étranger, c'est le fait qu'il soit autorisé ou non

à exercer une activité lucrative au regard de l'application de la législation

sur les étrangers ou, en l'absence d'une décision de l'autorité cantonale de

police des étrangers et de l'Office cantonal du travail, qu'il puisse compter

ou non sur l'obtention d'une telle autorisation. En l'absence d'une telle

décision, les organes d'exécution de la LACI et, en cas de recours, le juge,

ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard

de la réglementation applicable, le ressortissant étranger serait en droit

d'exercer une activité lucrative (Boris Rubin, Assurance-chômage, 2ème

édition 2006, p. 211, qui relève qu'il arrive qu'un étranger puisse compter sur

une autorisation de travailler même en l'absence d'une base légale lui

permettant d'en obtenir une, notamment en raison de la tolérance à l'égard ses

requérants d'asile qui ne peuvent rentrer dans leur pays malgré un délai de

départ fixé).

Il résulte de la jurisprudence du

Tribunal fédéral que dans le cadre de l'examen de l'aptitude au placement, la

question de savoir si le ressortissant étranger a le droit de travailler

s'examine à titre préalable (ATF 120 V 382, consid. 3a). Il faut l'examiner

d'un point de vue individuel et concret et non pas d'une manière générale et

abstraite, ce qui implique qu'il faut décider dans le cas d'espèce si

l'étranger dispose d'une autorisation de travailler ou s'il peut compter en

obtenir une (ATF 126 V 383 consid. 6a et les références). L'aptitude au

placement s'apprécie de manière prospective, c'est à dire depuis le moment et

d'après les circonstances qui prévalent au moment de la décision de refus (ATF

120 V 387 consid. 2; sur ces questions par exemple ATF C_27/05 du 26 juillet

2005).

Le Tribunal fédéral rappelle également

que selon l'art. 16 al. 2 LSEE, l'autorité doit en règle générale, lorsqu'il

s'agit de la prise d'un emploi, prendre l'avis de l'Office de placement

compétent avant d'accéder à une demande. Ainsi, l'Office de police des

étrangers doit recueillir une décision préalable (en cas de première demande)

ou une prise de position (en particulier en cas de demande de prolongation ou

de changement de place) de l'autorité cantonale compétente en matière de marché

du travail. La décision préalable ou la prise de position de l'autorité en

matière de marché du travail lie de manière contraignante l'autorité de police

des étrangers (ATF C_27/05 déjà cité, consid. 1.3).

En l'espèce, il est exact que la

position du SPOP ne manquait pas d'ambiguïté dans un premier temps: en date du

2 décembre 2005, la "Division étrangers" du SPOP a délivré au

recourant une attestation selon laquelle son séjour et sa prise d'emploi

étaient tolérés, tandis que le même jour, le "secteur juridique" du

même SPOP répondait à l'Office régional de placement que pour ce qui concerne

l'éventuel exercice d'une activité lucrative, il convenait que cet office s'adresse

à l'Office cantonal de la main d'oeuvre et du placement (OCMP). Par la suite,

les attestations tolérant la prise d'emploi se sont succédé jusqu'à ce qu'en

date du 24 août 2007, le SPOP notifie au conseil d'alors du recourant une

nouvelle attestation qui ne tolérait plus que le séjour, avec une lettre

d'envoi précisant que le Service de l'emploi était seul compétent pour ce qui

concerne l'activité du recourant.

Dans sa réponse du 15 février 2008,

l'autorité intimée expose que d'après les pièces du dossier, le recours

interjeté auprès des autorités fédérales a fait l'objet d'une décision d'effet

suspensif qui ne concerne que le séjour de l'intéressé et que selon la pratique

constante en la matière, ce dernier ne serait pas autorisé à exercer une

activité lucrative. A vrai dire, le dossier du SPOP n'est pas complet puisque

tout ce qu'il contenait avant le recours interjeté auprès des autorités

fédérales contre la décision de l'ODM du 21 juin 2005 se trouve désormais en

mains du Tribunal administratif fédéral. Toutefois, force est de constater que

si le recourant disposait, dans le cadre de la procédure devant le Tribunal

administratif fédéral, d'une décision d'effet suspensif l'autorisant à

travailler, il n'aurait pas manqué d'en faire état. C'est donc à juste titre

que l'autorité intimée à retenu que le recourant n'est pas autorisé à

travailler.

Il est vrai que dans l'arrêt C_27/05

du 26 juillet 2005, le Tribunal fédéral de assurances avait annulé une décision

cantonale d'inaptitude au placement et renvoyé le dossier à l'autorité intimée dans

le cas d'un étranger dont l'autorité cantonale en matière de marché du travail

s'était contentée d'affirmer, sans motiver sa décision ni la notifier

formellement à l'intéressé, que ce dernier n'obtiendrait pas d'autorisation de

travailler, ceci pour des motifs - non précisés - tenant au marché du travail.

En l'espèce toutefois, c'est en vain que le recourant s'attache, dans sa

dernière écriture du 10 avril 2008, à démontrer que l'acte du SPOP du 24 août

2007 était une décision et qu'il violait son droit d'être entendu ainsi que les

principes de la proportionnalité et de la bonne foi. En effet, la prise de

position du SPOP, dûment notifiée au conseil de l'intéressé avec une lettre du même

jour, n'a fait l'objet d'aucune contestation. Le recourant perd de vue que

l'objet de la présente cause est la décision de l'Instance juridique chômage le

déclarant inapte au placement. Le tribunal ne peut donc pas examiner dans la

présente cause le bien-fondé d'une décision du SPOP. Quant à la position du

CMTPT, elle a consisté à déclarer (dans sa lettre du 20 juillet 2007 à l'ORP)

que l'intéressé n'était au bénéfice d'aucune autorisation et qu'il n'avait par

conséquent pas la possibilité d'exercer une activité lucrative, puis à exposer (d'après

ce que rapporte l'autorité intimée dans sa réponse au recours du 15 février

2008) que l'effet suspensif prononcé par l'autorité fédérale de recours ne

concerne que l'aspect du séjour et "que la pratique constante en la

matière est dès lors de considérer que l'assuré n'est aucunement autorisé à

exercer une activité lucrative". On aurait certes pu attendre du CMTPT qu'au

lieu de s'en remettre à une pratique constante de l'autorité fédérale, il exerce

la compétence qui lui confère l'art. 42 OLE en statuant de manière formelle par

une décision notifiée au recourant, que ce dernier aurait pu contester le cas

échéant. On ne se trouve pas pour autant dans la même situation que celle

décrite dans l'arrêt C_27/05 déjà cité où l'intéressée était au bénéfice d'une

autorisation de séjour F (admission provisoire) et ne se voyait opposer,

s'agissant de l'autorisation de travailler, que des motifs généraux

"tenant au marché du travail". En effet, le recourant n'est pas titulaire

d'une quelconque autorisation de séjour. Il ne peut invoquer - apparemment -

que le bénéfice de l'effet suspensif dans le cadre d'un recours à l'autorité

fédérale contre la décision lui refusant le bénéfice d'une exception aux

mesures de limitation au sens de l'art. 13 lit. f OLE. Dans une telle

situation, l'autorité compétente en matière d'aptitude au placement n'abuse pas

de son pouvoir d'appréciation si elle statue en se fondant sur une simple prise

de position du CMTPT indiquant que l'intéressé n'est pas autorisé à travailler.

Il n'en irait autrement que si l'intéressé pouvait au contraire, s'agissant de

son droit de travailler, invoquer une décision positive du CMTPT (qu'il lui

appartiendrait le cas échéant de provoquer) ou une décision sur recours lui

reconnaissant ce droit.

Vu ce qui précède, le recours est mal

fondé et la décision attaquée doit être confirmée. Débouté, le recourant n'a

pas droit à des dépens.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l'Instance juridique

chômage du 29 novembre 2007 est maintenue.

III.

Le présent arrêt est rendu sans

frais.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 11 juin 2008

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit

social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.