RE.2002.0011

TA - RE.2002.0011 - 2002-03-12 - c/ PE020056

12 mars 2002Français19 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. Le 13 février 2002, le

juge instructeur de la cause PE 02/056 a rendu la décision suivante:

Le juge

instructeur,

- vu le recours interjeté le 6 février 2002 par X.________,

ressortissant marocain, né le 1er février 1972, contre une décision du 14

janvier 2002 du SPOP refusant de prolonger son autorisation de séjour et fixant

un délai de départ au 28 février 2002,

- vu la requête d'effet suspensif,

- vu les pièces du dossier,

- vu l'art. 45 LJPA,

considérant

- que la décision attaquée est fondée sur l'abus de droit que

constitue le fait pour un étranger de demander le renouvellement d'une

autorisation de séjour par regroupement familial alors qu'il ne vit plus

effectivement avec son conjoint,

- que le recourant admet lui-même que la vie commune n'a duré que

quelques mois (pour une première période du 15 juin 2000 au 15 avril 2001, puis

pour une seconde période du 15 juin 2001 jusqu'au 15 novembre 2001),

- qu'il a adhéré aux conclusions prises dans la procédure en

séparation de corps ouverte par son épouse,

- que dans ces conditions il ne saurait être mis au bénéfice de la

règle de l'art. 7 al. 1 LSEE,

- qu'en effet cette disposition tend uniquement à permettre et à

assurer juridiquement la vie auprès du conjoint suisse domicilié en Suisse, le

maintien d'un mariage dans le seul but d'assurer au conjoint étranger la

poursuite de son séjour en Suisse constituant un abus de droit (ATF 121 II 97

consid. 4a et les réf. citées),

- que le fait qu'une pension d'entretien ait été convenue entre les

époux n'y change rien, dès lors qu'il n'y a pas de vie commune effective, seul

élément déterminant en l'espèce,

- que le recours paraît dès lors dépourvu de chance de succès, ce

qui justifie de ne pas donner suite à la requête d'effet suspensif,

I. dit que l'effet suspensif

n'est pas octroyé au recours;

II. invite le recourant à se

conformer à l'ordre de départ que comporte la décision attaquée.

Simultanément, le juge

instructeur du recours au fond a invité le recourant à examiner, au vu des

considérants de la décision précitée, l'hypothèse d'un retrait du recours.

B. C'est cette décision que

le recourant conteste devant la section des recours, qui a délibéré par voie de

circulation après avoir recueilli les observations du SPOP qui conclut dans son

écriture du 6 mars au rejet du recours. Le juge intimé ne s'est pas déterminé.

Considérants

1.

Le litige porte sur la

question de savoir si le recours au fond doit bénéficier de l'effet suspensif

(en regard du délai de départ imparti au 28 février 2002) ou, s'agissant de

l'élément essentiel de la décision attaquée au fond qui est un refus de

prolonger l'autorisation de séjour du recourant, si le recourant doit

bénéficier de mesures provisionnelles lui permettant de poursuivre son séjour.

a) Comme la section des

recours le rappelle régulièrement (v. p. ex. RE01/026 du 28 septembre 2001),

l'effet suspensif a pour but de maintenir une situation donnée de manière à ne

pas vider le recours principal de son objet par une exécution prématurée de la

décision attaquée (arrêt RE 92/019 du 9 juin 1992, cons. 1); il rend la

décision contestée inefficace jusqu'à droit connu au fond (v. Pierre Moor,

Droit administratif, II, Berne 1991, n° 5.7.3.3; André Grisel, Traité de droit

administratif, Neuchâtel 1984, vol. 1, p. 922). Selon le régime institué par la

LJPA, la dépôt du recours ne suspend pas l'exécution de la décision attaquée,

sauf décision contraire prise, d'office ou sur requête par le magistrat

instructeur (art. 45). C'est dans le cadre d'une pesée générale des intérêts à

prendre en considération que le juge instructeur doit déterminer si l'effet

suspensif peut être accordé, retiré ou restitué au recours (v. arrêts RE 93/043

du 24 août 1993, in RDAF 1994, p. 321; 98/030 du 20 octobre 1998); sa décision

sur ce point doit résulter d'une balance des intérêts entre l'exécution

immédiate de la décision attaquée et le maintien du régime antérieur jusqu'à

droit connu (Moor, ibid.; Grisel, p. 924).

b) La Section des recours

a par ailleurs indiqué à réitérées reprises que son pouvoir d'examen est limité

à la légalité (art. 36 lit. a et c LJPA, cette dernière lettre a contrario), y

compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation. Elle s'abstient de tenir

compte de l'issue probable de la procédure, sauf si elle est manifeste; au

surplus, elle examine pour l'essentiel si le juge instructeur a commis un excès

ou un abus de son pouvoir d'appréciation et n'annule sa décision que s'il a

omis de tenir compte d'éléments importants ou les a appréciés de manière

erronée (Tribunal administratif, Section des recours, RE 99/0014, du 14 juillet

1999; pour un exemple récent RE 01/005 du 29 mars 2001; v. dans le même sens

ATF M., du 11 novembre 1998, non publié,2A.452/1998).

c) L'effet suspensif peut

être refusé lorsque le recours apparaît d'emblée manifestement mal fondé (arrêt

RE 01/027 du 12 octobre 2001; RE 92/034 du 6 octobre 1992, consid. 2); la même

solution doit valoir à plus forte raison s'agissant d'un pourvoi irrecevable.

Dans ce dernier cas, le magistrat instructeur ne doit toutefois refuser l'effet

suspensif que si le caractère mal fondé du recours est précisément "manifeste".

En revanche, il ne doit pas préjuger de l'issue du recours lorsque celle-ci

dépend de l'appréciation de la section du tribunal qu'il sera amenée à présider

(arrêts RE 91/009 du 11 octobre 1991 et RE 92/040 du 9 novembre 1992). La même

retenue ne s'impose en revanche pas lorsque le recours soulève des questions de

nature essentiellement juridique, dans l'examen desquelles l'appréciation ne

joue pas de rôle. Ainsi, l'effet suspensif pourra être refusé lorsqu'une règle

légale claire ou une jurisprudence constante s'oppose à l'admission du recours

(arrêts RE 91/009 et RE 92/040 précités; v. également arrêt du 22 novembre 1999,

RE 99/0033).

Le constat du

caractère manifestement mal fondé d'un recours doit pouvoir être établi sur la

base d'un état de fait non contesté et résulter de l'application de règles de

droit qui ne laissent pas un pouvoir d'appréciation à la section devant statuer

sur le fond du recours ou encore découler d'une jurisprudence constante. La

solution juridique au recours doit s'imposer d'elle-même de manière évidente

(arrêts TA RE 91/009 du 11 octobre 1991, RE 92/034 du 6 octobre 1992, consid. 2

et RE 92/040 du 9 novembre 1992; pour un exemple récent RE 01/026 du 28

septembre 2001). Par exemple, l'effet suspensif peut être refusé, si la durée

du retrait d'un permis de conduire correspond au minimum légal et si les faits

à la base de la décision attaquée sont admis (ATF 115 Ib 157, v. aussi arrêts

TA RE 93/044 du 14 septembre 1993 consid. 1; RE 92/017 du 27 mai 1992 consid.

1).

2.

En l'espèce, le recours

au fond porte sur une décision du SPOP du 14 janvier 2002 qui refuse la

prolongation de l'autorisation de séjour du recourant pour le motif que le

mariage ne dure plus que formellement et qu'il est abusif de la part du

recourant de l'invoquer pour obtenir le renouvellement de son autorisation. La

décision incidente litigieuse devant la Section des recours considère que le

recours contre la décision du SPOP est dépourvu de chance de succès, ce qui

justifie de ne pas donner suite à la requête d'effet suspensif. La section des

recours doit donc examiner si le recours au fond est manifestement mal fondé,

ce qui nécessite de rappeler les règles applicables dans la cause au fond.

a) Selon l'art. 7 al. 1

LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la

prolongation de l'autorisation de séjour. Selon la jurisprudence (ATF 121 II 97

consid. 2 p. 100; voir pour un exemple récent l'arrêt du Tribunal fédéral

2A.483/2000 du 23 avril 2001 dans la cause cantonale PE 00/171), il suffit en

principe que le mariage existe formellement. Toutefois, le conjoint étranger

abuse de ce droit lorsqu'il invoque un mariage n'existant plus que formellement

dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car cet objectif n'est

pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104).

Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, le conjoint étranger d'un

ressortissant suisse a en principe droit à une autorisation d'établissement.

Celle-ci n'étant pas limitée dans le temps, un divorce éventuel ne pourra plus

influer sur le droit à l'établissement en Suisse de l'étranger. A l'échéance de

ces cinq ans, il n'a plus besoin de se référer au mariage. Il est donc

déterminant de savoir si l'abus de droit existait déjà avant l'écoulement de ce

délai (ATF 121 II 97 consid. 4c p. 104/105).

Toujours selon la

jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 2A.48/2001 du 6 avril 2001 notifié au

conseil de la recourante dans une cause PE 01/159), le fait d'invoquer l'art. 7

al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit même en l'absence d'un

mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et

l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE. L'existence d'un

éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec

retenue, seul l'abus manifeste pouvant être pris en considération. Un tel abus

ne peut en particulier être déduit du simple fait que les époux ne vivent plus

ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le

droit à une autorisation de séjour de la vie commune (ATF 121 II 97 consid. 2).

De même, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de

ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le

conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le

seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par

l'art. 7 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4a).

Le Tribunal

administratif a exposé de manière plus complète (arrêt PE 99/168 du 2 août

1999) qu'il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est

utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette

institution juridique ne veut pas protéger. Le Tribunal fédéral a affirmé à

plusieurs reprises que le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être

constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage contracté dans le

but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers,

au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE. Toutefois, le Tribunal fédéral a renoncé à se

prononcer sur les conditions qui devraient alors être remplies et à fixer des critères

permettant d'admettre l'existence d'un tel abus de droit. L'existence d'un

éventuel abus de droit doit être apprécié dans chaque cas particulier avec

retenue, seul l'abus manifeste pouvant être pris en considération. L'existence

d'un tel abus ne peut en particulier être déduit du simple fait que les époux

ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à

faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune. Le

législateur voulait en effet éviter que le conjoint étranger ne soit livré à

l'arbitraire de son conjoint suisse. En particulier, il n'est pas admissible

qu'un conjoint étranger se fasse renvoyer du seul fait que son partenaire

suisse obtienne la séparation effective ou juridique du couple. Il ne faut pas

non plus que le conjoint étranger, par peur d'un renvoi, soit empêché de

demander lui-même la séparation au juge. Pour admettre l'existence d'un abus de

droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le

droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en

effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint

étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure.

Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne

pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint

étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but

d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7

LSEE (ATF 121 II 97; voir également Alain Wurzburger, La jurisprudence

récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997, 1ère

partie, p. 269 ss., plus particulièrement p. 276 et 277).

Selon ce dernier

auteur dont l'avis est probablement l'un des plus autorisés, le mariage

n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue

définitivement, soit qu'il n'existe plus d'espoir de réconciliation.

L'application de l'art. 7 LSEE place l'autorité et le juge devant de délicates

questions d'appréciation. Il n'y a pas lieu de retenir n'importe quelle

affirmation de circonstances, mais il ne faut pas non plus tirer hâtivement des

conclusions définitives de tout comportement qui s'écarterait un tant soit peu

de la normale (Wurzburger, p. 277).

b) En l'espèce, le délai

de cinq ans de l'art. 7 al. 1 LSEE n'est pas écoulé, si bien que la seule

question à résoudre est celle de l'existence d'un abus de droit dont la

caractéristique, comme cela résulte de l'art. 2 CC, est d'être manifeste. En

somme, il s'agit de savoir si l'on est manifestement en présence d'un abus

manifeste.

La notion d'abus

manifeste au sens de la jurisprudence relative à l'art. 7 LSEE, de même que

celle de recours manifestement mal fondé, sont des concepts juridiques

indéterminés. C'est donc une question de droit que doit résoudre la section des

recours et pour ce faire, elle bénéficie d'un plein pouvoir d'examen en droit.

c) Le recourant, pour qui

le juge intimé s'est borné à répéter les termes de la décision contestée au

fond avant d'avoir commencé l'instruction, soutient qu'il faut déterminer si

l'intérêt public à l'exécution rapide de la décision attaquée au fond l'emporte

sur l'intérêt privé du recourant, en tenant compte cas échéant de l'urgence ou des

chances de succès, ceci sans s'écarter des indices déjà existants. Il s'agirait

de départager les versions du SPOP, qui prétendrait selon le recourant qu'on se

trouve en présence d'un mariage blanc alors que le recourant (ainsi que, selon

lui, son épouse,) disent le contraire. Le recourant allègue qu'il y a eu quinze

mois de vie commune sur vingt mois de mariage, ce qui résulte effectivement de

la décision du SPOP. Il conteste que l'absence de vie commune suffise à lui

faire perdre l'autorisation de séjour obtenue par regroupement familial: il

fait valoir que pour lui dénier le droit tiré de l'art. 7 LSEE, il conviendrait

d'être en présence de fortes présomptions d'abus alors qu'ici, on a affaire à

un couple qui a des difficultés conjugales comme tant d'autres.

On peut se demander si

c'est réellement d'une pesée d'intérêt, comme celle que réclame le recourant,

que doit dépendre la situation provisionnelle de la présente cause. En effet,

la décision incidente contestée est fondée sur le caractère manifestement mal

fondé du recours au fond, ce qui est une question de droit dont la solution

doit, selon le jurisprudence citée ci-dessus, pouvoir être établie sur la base

d'un état de fait non contesté et résulter de l'application de règles de droit

qui ne laissent pas un pouvoir d'appréciation à la section devant statuer sur

le fond du recours. En tous les cas, c'est en vain que le recourant argumente

sur l'existence d'un mariage blanc; sans doute certains éléments de la décision

du SPOP (qui invoque notamment la différence d'âge, le recourant étant de 16

ans plus jeune que son épouse) l'y ont-ils probablement incité mais la décision

du juge intimé ne met pas en doute la réalité du mariage.

En revanche, c'est

effectivement à tort ou en tout cas par mégarde, au vu de la jurisprudence

rappelée ci-dessus, que la décision incidente attaquée considère l'absence de

vie commune effective comme le "seul élément déterminant en

l'espèce". La jurisprudence admet en effet qu'il suffit en principe que le

mariage existe formellement et que l'existence d'un abus ne peut en particulier

être déduite du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble. Or en

l'espèce le mariage subsiste et la séparation de corps vers laquelle

s'acheminent apparemment les époux n'y changera rien.

Le constat qui doit

s'imposer à l'évidence pour que le recours puisse être considéré comme

manifestement mal fondé est celui de l'existence d'un abus de droit provenant

du fait que le recourant invoque un mariage n'existant plus que formellement

dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas

protégé par l'art. 7 LSEE. A l'aide des éléments figurant au dossier, on peut

constater que son épouse, qui est décrite comme influençable et semble avoir

hésité à se marier, avait engagé une procédure de divorce mais qu'elle l'avait

interrompue peu avant d'être interrogée par la police le 15 juin 2001 avec son

époux, date à laquelle elle a même déclaré qu'elle suivrait son mari au Maroc

s'il y était renvoyé. Entendue à nouveau, seule, le 8 décembre 2001, elle

déclarait admettre avec le recul que son époux s'était marié avec elle

uniquement pour pouvoir rester en Suisse, qu'il n'avait pas toujours été très

correct avec elle (en exerçant un chantage affectif) et qu'il ne voulait pas

divorcer par peur de devoir quitter le territoire de la Suisse dont il n'aurait

par ailleurs "rien à foutre". Dans son recours incident, le recourant

allègue que son épouse elle aussi conteste l'existence d'un mariage blanc, ce

qui revient apparemment à dire que son épouse aurait à nouveau changé de

position. On aurait pu s'attendre en revanche à ce que le recourant tente de

démontrer qu'il n'invoque pas son mariage, qui subsiste formellement, dans le

seul but d'obtenir une autorisation de séjour, par exemple en invoquant un

espoir de réconciliation. Cependant, il qualifie la situation de simples

difficultés conjugales, ce qui revient sensiblement au même. Finalement, on se

trouve typiquement dans une situation où le sort du litige dépend d'une

appréciation délicate, comme le dit la doctrine précitée, et où le constat du

caractère manifestement mal fondé du recours devrait, pour justifier le refus

de l'effet suspensif, pouvoir être établi sur la base d'un état de fait non

contesté et résulter de l'application de règles de droit qui ne laissent pas un

pouvoir d'appréciation à la section devant statuer sur le fond du recours. Or

incontestablement, à supposer que les éléments de fait ci-dessus soient

suffisants pour juger et même si l'on se trouve en présence d'une question de

droit, la question de savoir si la position du recourant est constitutive d'un

abus de droit nécessite une appréciation qui est de la compétence de la section

saisie de la cause au fond. La question à résoudre est d'autant plus délicate

que le critère fixé par la jurisprudence est fondé sur une constatation

négative, à savoir le fait que le mariage n'est pas invoqué uniquement dans le

but d'obtenir une autorisation de séjour. Or en l'état, seule la dernière

déclaration de l'épouse -- qui a varié précédemment - contient l'affirmation

d'un abus mais elle n'a pas été confrontée à la position du recourant.

Finalement, on peut même se demander si, dans une situation comme celle de la

présente cause, le juge instructeur pouvait légitimement porter une appréciation

sur les chances de succès du recours au fond sans violer la jurisprudence

précitée selon laquelle il ne doit pas préjuger de l'issue du recours lorsque

celle-ci dépend de l'appréciation de la section du tribunal qu'il sera amenée à

présider et dont on ignore d'ailleurs encore si elle entreprendra d'autres

mesures d'instruction auxquelles le recourant paraît s'attendre. Il y a donc

lieu d'admettre le recours et de réformer la décision attaquée en ce sens que

l'effet suspensif est accordé, le délai de départ imparti par le SPOP étant

suspendu.

Le recourant invoque

encore le principe de l'égalité de traitement pour le motif que l'effet

suspensif est toujours accordé dans des cas similaires. On peut toutefois, vu

ce qui précède, renoncer à examiner ce moyen.

Dispositif

Par ces motifs

la section des recours du Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours

incident est admis.

II. La décision du

juge instructeur du 13 février 2002 refusant l'effet suspensif au recours

interjeté dans la cause PE 02/056 (DH) est réformée en ce sens que l'effet

suspensif est accordé au recours, l'exécution de la décision contestée étant

suspendue durant la procédure cantonale.

III. Les frais

restent à la charge de l'Etat.

IV. La somme de 500

(cinq cents) francs est accordée au recourant à titre de dépens à la charge de

la caisse du Tribunal administratif.

Lausanne, le 12 mars 2002

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Composition

Faits

Considérants

1.

2.

Dispositif