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Décision

RE.2004.0026

TA - RE.2004.0026 - 2004-08-06 - c/PE004/0352

6 août 2004Français9 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A. La société X.________

SA exploite à Y.________ un "institut de jeunes gens". En mai

2004, elle a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative

pour le ressortissant mexicain Z.________, qu'elle entendait engager en qualité

de professeur d'espagnol à compter du 1er septembre 2004. Par lettre

du 19 mai 2004, l'Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement (OCMP) lui

a demandé "les preuves de recherches d'un/e candidat/e sur le marché

indigène et européen du travail et les résultats obtenus". Par lettre

du 1er juin 2004, X.________ SA a communiqué à l'OCMP la copie d'une

annonce qu'elle avait fait paraître pour l'engagement d'un professeur

d'espagnol, de diverses pièces concernant Z.________ et d'un contrat de travail

qu'elle avait conclu avec lui.

Par décision du 11

juin 2004, l'OCMP a rejeté la demande susmentionnée au motif qu'elle concernait

une personne qui n'était pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne

(UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE) et que l'employeur

n'avait pas entrepris toutes les démarches nécessaires pour trouver un

travailleur ressortissant d'un tel pays.

B. X.________ SA a recouru

contre cette décision par lettre du 17 juin 2004 en faisant valoir qu'une

soixantaine de candidats avaient répondu à son annonce, qu'elle avait organisé

un entretien avec une demi-douzaine d'entre eux et que seul Z.________ avait

répondu à ses exigences. Celles-ci avaient trait à l'aptitude à enseigner

l'espagnol à des élèves anglophones et francophones, à l'expérience du

programme du "baccalauréat international", à une expérience en

matière de littérature espagnole et à la nécessité de résider dans un

appartement dans les bâtiments de l'école.

Le juge instructeur a

accusé réception de ce recours le 21 juin 2004 et a invité l'autorité intimée à

produire son dossier, ce qu'elle a fait par lettre du 25 juin suivant. Par

décision du 13 juillet 2004, le juge instructeur a refusé d'ordonner des

mesures provisionnelles autorisant Z.________ à débuter son activité.

X.________ SA a

recouru contre cette décision par acte du 19 juillet 2004. A la réquisition du

juge instructeur de la section des recours du Tribunal administratif, elle a

produit par lettre du 28 juillet 2004 des pièces établissant qu'elle avait

publié une annonce pour le recrutement d'un professeur dans la publication "Times

educational supplement" et que cette annonce avait également été

publiée par le "Service régional de l'emploi" de la région de

Madrid. Elle a également produit le curriculum vitae de Z.________ ainsi

que les dossiers de quelque trente candidats, domiciliés notamment en

Angleterre, en Espagne, en France et en Suisse. Elle a enfin communiqué un

calendrier de l'année scolaire, dont il ressort que celle-ci débutera le 5

septembre 2004.

Par lettre du 26

juillet 2004, le juge intimé a renoncé à se déterminer au sujet du recours

incident, tout en se référant aux considérants de la décision attaquée. Par

lettre du 27 juillet 2004, l'OCMP a déclaré qu'il s'en remettait à justice,

tout en relevant notamment que l'employeur n'avait pas démontré qu'il avait

fait toutes les démarches nécessaires pour trouver un travailleur.

Les moyens des parties

seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Les mesures provisionnelles doivent être

nécessaires au maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde des intérêts

litigieux (art. 46 LJPA) et ne doivent en principe pas tendre à créer une

situation de fait ou de droit nouvelle, ni anticiper sur le jugement définitif

en admettant ou en rejetant provisoirement des conclusions du recours au fond,

sauf circonstances exceptionnelles, lorsque la protection des droits ne peut

être réalisée autrement. Pour statuer sur la demande de mesures

provisionnelles, les prévisions sur le sort du recours au fond n'entrent en

considération que si elles ne font pas de doute (ATF 106 Ib 116 et les arrêts

cités). C'est avant tout en fonction de la vraisemblance et de l'importance du

préjudice que les mesures provisionnelles sont destinées à éviter, ainsi que de

la conformité de ces mesures au principe de la proportionnalité, que doit

dépendre le sort de la requête (dans ce sens, Isabelle Häner, Vorsorgliche

Massnahmen in Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsprozess, RDS 1997 II p.

252.

ss, spéc. ch. 92, p. 324).

2.

En l'espèce, le juge

intimé a tout d'abord considéré que les chances de succès du recours au fond

étaient minces, dès lors que Z.________ est mexicain.

a) Selon l'art. 8 al.

1er OLE (RSV 123.21) en effet, une autorisation en vue de l'exercice

d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des

Etats membres de l'UE et de l'AELE. Selon l'al. 3 let. a de cette disposition,

des exceptions peuvent être admises notamment lorsqu'il s'agit de personnel

qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception. Dans ses "Directives

LSEE", l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de

l'émigration (IMES) indique que l'admission d'enseignants en provenance de pays

n'appartenant pas à l'espace de l'UE/AELE n'est possible que dans des cas très

particuliers, si le personnel adéquat ne peut pas être recruté sur le marché

national du travail ou sur celui de l'UE/AELE et si des raisons particulières

le justifient. Les demandes ne sont en principe admises que si elles sont

présentées par des écoles privées d'une certaine importance, dispensant un

enseignement à plein temps (écoles internationales, écoles hôtelières, etc.);

il s'agit en particulier d'écoles internationales qui dispensent un

enseignement pluridisciplinaire dans une langue étrangère qui n'est pas une

langue nationale suisse (cf. chiffre 491.32 des dites directives).

b) On ne saurait dire

d'emblée que les conditions de l'art. 8 al. 3 let. a OLE ne sont pas réunies

s'agissant du candidat retenu par la recourante. Il paraît au contraire que la

nature particulière de l'enseignement dispensé par celle-ci et les compétences

du professeur qu'elle a recruté pourraient justifier l'application de cette

disposition.

Cette appréciation

prima facie est encore renforcée en parcourant les dossiers des candidats

écartés par la recourante qui n'avaient à offrir qu'une formation incomplète ou

de moins haut niveau que le candidat retenu.

Il s'avère ainsi qu'au

stade des mesures provisionnelles, il n'y avait pas à émettre un pronostic

défavorable au sujet de l'issue du recours.

3.

Le juge intimé a

ensuite considéré que la recourante ne risquait guère de voir ses intérêts

compromis durant la procédure de recours au fond puisque l'enseignant qu'elle

avait engagé pouvait retarder son arrivée en Suisse. En réalité, compte tenu de

la rentrée scolaire imminente et de la nécessité pour une école de disposer des

enseignants adéquats, dont l'engagement ne peut s'improviser, la recourante se

trouve certainement dans une situation délicate, pour laquelle les mesures

provisionnelles ont vocation à s'appliquer.

4.

Le juge intimé a retenu

enfin que l'intérêt de la recourante à bénéficier immédiatement des services du

professeur en cause était manifestement plus faible que l'intérêt public à

assurer un rapport équilibré entre les populations suisse et étrangère.

En réalité, les termes

de la comparaison peuvent être formulés différemment. D'une part, comme exposé

sous chiffre 3 ci-dessus, l'intérêt de la recourante n'est pas inexistant, de

sorte qu'il n'y a pas à voir d'emblée une prédominance manifeste de l'intérêt

public. D'autre part, celui-ci ne peut que très partiellement concerner

l'équilibre de deux populations pour la durée limitée d'un procès devant le

Tribunal administratif: on doit plutôt voir un intérêt public à éviter le

risque que des étrangers ne soient autorisés à entrer en Suisse pour être tenus

d'en sortir peu après, ce qui serait contre-productif tant pour la police des

étrangers que pour l'économie. Or il n'y a pas d'emblée à faire prévaloir cet

intérêt public, sauf à nier que des mesures provisionnelles puissent être

jamais ordonnées. La pesée des intérêts fait plutôt apparaître que celui de la

recourante, telle qu'¿oqué au chiffre 3 ci-dessus, prévaut sur l'intérêt

public à prévenir le risque précité.

5.

Sans que le juge intimé

n'ait utilisé cet argument, l'OCMP a fait valoir que la recourante n'avait pas

établi avoir effectué les démarches nécessaires pour trouver un professeur

ressortissant d'un pays membre de l'UE ou de l'AELE. La recourante avait

cependant déjà communiqué en première instance à cette autorité l'annonce

qu'elle avait rédigée en vue d'engager un enseignant d'espagnol. Elle a produit

dans le cadre du recours incident des pièces établissant qu'elle avait fait

paraître cette annonce dans une publication spécialisée ainsi qu'auprès d'un

office de placement en Espagne. Elle a produit également quelque trente

dossiers de candidatures, provenant notamment de Suisse, montrant ainsi qu'elle

avait touché les destinataires adéquats. Vu la particularité du poste à

repourvoir, on ne voit donc pas prima facie qu'on puisse lui reprocher de

n'avoir pas fait paraître une annonce dans un quotidien suisse ou de ne pas

s'être adressée à un office de placement de sa région.

6.

Les motifs qui

précèdent conduisent à l'admission du recours incident en ce sens que

l'enseignant engagé par la recourante doit être autorisé au titre de mesures

provisionnelles à débuter son activité en Suisse à compter du 1er

septembre 2004, cela jusqu'à droit connu sur le fond du recours. Cette

limitation dans le temps implique qu'en cas de rejet du recours, ledit

enseignant ne pourrait pas poursuivre l'exécution de son contrat de travail et

devrait quitter la Suisse. C'est donc à ses risques et périls que la recourante

fera usage desdites mesures provisionnelles.

Dispositif

par ces motifs

la section des recours du Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours

incident est admis.

II. La décision

rendue le 13 juillet 2004 par le juge instructeur de la cause au fond

PE004/0352 est réformée en ce sens que Z.________ est autorisé à résider en

Suisse et à travailler en qualité de professeur d'espagnol au service de la

société X.________ SA à compter du 1er septembre 2004, cela jusqu'à

droit connu sur le recours au fond.

III. Les frais du

présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat.

Lausanne, le 6 août 2004

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint