RE.2008.0003

CDAP - RE.2008.0003 - 2008-08-13 - X._ SA/Le Juge instructeur (BE) du recours au fond, Département de l'économie, Comité de direction du Syndicat d'améliorations foncières, Y._ SA

13 août 2008Français15 min

Principes applicables à l'effet suspensif en matière de marché public. La condition du recours suffisamment bien fondé est comparable à celle de l'apparence de bon droit posée par la Cour de justice des communautés européennes et ne devrait être niée que si le recours apparaît d'emblée clairement mal fondé. En dehors du cas du recours manifestement mal fondé, la décision sur la requête d'effet suspensif implique une pesée de l'ensemble des intérêts en présence. Dans une telle pesée, il faut notamment comparer l'intérêt du recourant à obtenir l'effet suspensif aux intérêts qui lui sont opposés, notamment l'urgence invoquée par le pouvoir adjudicateur. L'urgence n'est toutefois pas à elle seule déterminante, car dans le processus de planification, l'autorité doit inclure le temps raisonnablement nécessaire à une éventuelle procédure de recours contre la décision d'adjudication des travaux. En l'espèce, le premier juge à procédé à une pesée complète et consciencieuse des intérêts en présence, permettant de refuser l'effet suspensif au recours. Dans un contrôle limité à l'examen de la légalité de la décision attaquée, la section des recours a confirmé le refus de l'effet suspensif.

Faits

Vu les faits suivants

La société X.________ SA, Ingénieurs-géomètres officiels,

à ********, a recouru le 17 janvier 2008 auprès de la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal contre une décision du Syndicat

d'améliorations foncières de la route cantonale 177 (RC 177) –

Vufflens-la-Ville/Penthaz adjugeant les prestations relatives au mandat

d'études de remaniement parcellaire au bureau Y.________ SA à 1********. La

société recourante conclut à ce que la décision du syndicat d'améliorations foncières

soit annulée, que le bureau Y.________ SA à 1******** soit écarté de la

procédure d'appel d'offres, et que le dossier soit retourné au Syndicat

d'améliorations foncières de la RC 177 pour être repris selon les modalités à

définir par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal.

a) L'effet suspensif a été provisoirement

accordé au recours le 22 janvier 2008. En date du 11 février 2008, le Service

du développement territorial a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif,

en estimant que les contrats consécutifs à l'adjudication pouvaient être conclus

sans attendre.

b) Par décision

du 20 février 2008, le magistrat instruisant la cause au fond a levé l'effet

suspensif ordonné à titre de mesure préprovisionnelle. Il a considéré en

substance que les motifs d'urgence relatifs à la planification du maître de

l'ouvrage n'étaient en général pas décisifs dans la mesure où cette

planification devait inclure le temps raisonnablement nécessaire à une

éventuelle procédure de recours; il a en revanche considéré que l'intérêt

pratique au recours était limité et que l'argumentation développée par le

Service du développement territorial relative à la pré-implication du bureau

d'études adjudicataire paraissait plus convaincante que les griefs soulevés par

la recourante.

a) La société X.________ SA a recouru auprès de

la section des recours du Tribunal cantonal contre la décision sur effet

suspensif par acte du 3 mars 2008 en concluant à son annulation et à l'octroi

de l'effet suspensif au recours déposé au fond dans la procédure MPU.2008.0001.

b) Le comité de

direction du Syndicat d’améliorations foncières de la RC 177 s'est déterminé

sur le recours incident en concluant à son rejet. Le juge intimé a renoncé à

présenter des observations sur le recours et le Service du développement

territorial s'est déterminé le 18 mars 2008 en concluant au rejet du

recours incident et à la confirmation de la décision sur effet suspensif du 20

février 2008. La possibilité a été donnée à la société recourante de déposer un

mémoire complémentaire.

Considérants

1.

a) Selon l'art. 45 de la loi du 18 décembre 1989

sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le dépôt du recours

ne suspend pas l'exécution de la décision attaquée, sauf décision contraire

prise, d'office ou sur requête, par le magistrat instructeur. L'effet suspensif

a pour but de maintenir une situation donnée de manière à ne pas vider le

recours principal de son objet par une exécution prématurée de la décision

attaquée (arrêt TA RE.1992.0019 du 9 juin 1992 consid. 1). L'octroi de l'effet

suspensif constitue la règle dont il ne faut s'écarter que pour des motifs

particulièrement qualifiés (Fritz GYGI, L'effet suspensif et les mesures

provisionnelles en procédure administrative, RDAF 1976 p. 217 ss, 223); à

défaut, le recourant serait privé de la possibilité de faire trancher le

problème de fond avant de subir l'atteinte qu'il prétend être portée à ses

intérêts par la décision attaquée (arrêt RE.1998.0030 du 20 octobre 1998).

b) L'effet

suspensif peut cependant être refusé lorsqu'un intérêt public ou privé prépondérant

commande l'exécution immédiate de la décision (arrêt RE.1992.0018 du 4 juin

1992.

consid. 3). Tel est notamment le cas lorsque les travaux litigieux sont

nécessaires pour éviter une mise en danger concrète et immédiate de biens de

police comme la santé et la sécurité, ou pour des motifs relevant de la

protection de l'environnement (arrêts RE.1998.0007 du 9 avril 1998 ;

RE.1997.0028 du 5 septembre 1997 ; RE.1997.0025 du 5 septembre 1997 ;

RE.1996.0062 du 6 février 1997).

c) L'effet

suspensif peut aussi être refusé lorsque le recours apparaît d'emblée

manifestement mal fondé; cette conclusion doit toutefois s'imposer sur la base

d'un état de fait clairement établi et résulter de l'application de règles de

droit qui ne laissent pas un pouvoir d'appréciation à la section devant statuer

sur le fond du recours; la solution juridique au recours doit s'imposer

d'elle-même de manière évidente (arrêts RE.1992.0040 du 9 novembre 1992 ;

RE.1992.0034 du 6 octobre 1992 ; RE.1991.0009 du 11 octobre 1991). Ainsi,

l'effet suspensif peut être refusé lorsqu'une règle claire ou une jurisprudence

constante s'opposent à l'admission du recours sur la base d'un état de fait

complet et non contesté; tel est notamment le cas si le recourant ne soulève

que des questions de droit, où l'appréciation ne joue pas de rôle (voir les

arrêts RE.2004.0020 du 14 juillet 2004 ; RE.2004.0004 du 12 février

2004.

; RE.2002.0011 du 12 mars 2002 ; RE.1992.0040 et RE.1991.0009

précités). Par exemple, l'effet suspensif peut être refusé si la durée du

retrait d'un permis de conduire correspond au minimum légal et si les faits à

la base de la décision attaquée sont admis (ATF 115 Ib 157 ; v. aussi

arrêts RE.1993.0044 du 14 septembre 1993; RE.1992.0017 du 27 mai 1992).

2.

a) La réglementation sur les marchés publics

traite de manière spéciale la question de l’effet suspensif en raison des

caractéristiques de ce contentieux. En droit fédéral, l’art. 28 de la loi

fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics précise, comme l’art. 45

LJPA, que le recours n’a pas effet suspensif (al. 1), mais que sur demande,

l’effet suspensif peut être accordé (al. 2). En matière de marchés publics, les

conditions d’octroi de l’effet suspensif doivent être définies de manière

conforme au but assigné aux mesures provisoires par l’art. XX de l’accord du 15

avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632.231.422); il s’agit de garantir

une protection juridique effective et de préserver les possibilités

commerciales du recourant. L’octroi de l’effet suspensif a ainsi un rôle

déterminant pour assurer une protection juridictionnelle effective du

concurrent (Evelyne Clerc,

L’ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, p. 542).

Comme le contrat d’adjudication conclu ne peut en principe plus être annulé, la

protection juridique est mieux assurée par l’annulation de la décision

d’adjudication que par le versement d’éventuels dommages-intérêts (Evelyne Clerc, op. cit., p. 543).

b) La décision

sur effet suspensif résulte d’une pesée des intérêts; elle doit tenir compte

d’une part, des divers intérêts privés opposés en jeu (intérêts du recourant et

de l’adjudicataire), et d’autre part de l’intérêt public invoqué par le pouvoir

adjudicateur et des autres intérêts publics en cause liés à la réalisation des

travaux. Dans le cadre de cette appréciation, la jurisprudence de l’ancienne

Commission fédérale de recours en matière de marchés publics procède à un

examen prima facie du bien-fondé du recours, mais le rôle de cet examen a une

portée limitée et permet seulement de refuser l’effet suspensif aux recours qui

paraissent d’emblée, et sans aucun doute possible, dépourvus de chances de

succès (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés

publics du 26 mars 1997 publiée à la RDAF 1998 I p. 34, consid. 3c p. 41, et

les références citées ; voir aussi Evelyne

Clerc, op. cit., p. 546). Enfin, l’octroi de mesures provisoires joue un

rôle central lorsque la décision attaquée concerne le rejet de candidatures

dans la première phase d’une procédure sélective (RDAF 1998 I p. 34, consid. 3b

p. 40 ; voir aussi décision incidente du TAF du 6 décembre 2007 rendue en

la cause B-5838/2007).

c) L’accord

intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (art. 17 al. 2) de

même que la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (art. 12 al.

2) prévoient que l’autorité de recours peut d’office ou sur requête accorder

l’effet suspensif si le recours apparaît suffisamment bien fondé et si aucun

intérêt public ou privé ne s’y oppose. La condition du recours suffisamment bien

fondé est comparable à celle de l’apparence du bon droit posée par la Cour de

justice européenne et ne devrait être niée que si le recours apparaît d’emblée

clairement mal fondé (Evelyne Clerc, op.

cit., p. 552). La portée de la réglementation cantonale est ainsi comparable

aux solutions retenues par la jurisprudence fédérale en ce sens qu’elle

implique, en dehors du cas du recours manifestement mal fondé, une pesée de

l’ensemble des intérêts en présence. Dans la pesée des intérêts, il faut

comparer l’intérêt du recourant à obtenir l’effet suspensif aux intérêts qui

lui sont opposés, notamment l’urgence invoquée par le pouvoir adjudicateur.

Plus l’examen prima facie du recours tend à démontrer que le recours a des

chances de succès, plus l’intérêt public du pouvoir adjudicateur (l’urgence) à

conclure le marché doit être important (Nicolas

Michel et Evelyne Clerc, La protection juridique dans la passation des

marchés publics, p. 99).

d) Enfin, le

pouvoir d'examen du tribunal est limité à un contrôle en légalité de la

décision attaquée (art. 36 let. a LJPA). Il ne peut donc substituer sa propre

appréciation à celle du magistrat instructeur et doit seulement vérifier si ce

dernier a tenu compte de tous les intérêts importants à prendre en considération

(voir les arrêts RE.2007.0024 du 27 décembre 2007 consid. 1c, RE.2005.0032 du

24.

octobre 2005 consid. 1c, RE.2003.0023 du 2 septembre 2003 consid. 1c, RE.2002.00233

du 28 octobre 2002 consid. 1c et RE.2000.0037 du 18 janvier 2001 consid. 1c).

3.

a) La recourante dénonce

pour l’essentiel une violation des principes d'égalité entre concurrents,

d'impartialité et de transparence de la procédure, garantis par l'accord

intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après: AIMP ou

accord intercantonal), en vigueur - dans sa version révisée de 2001 - depuis le

1er septembre 2004 (voir BGC janvier 2004 p. 7’071ss et FAO 2004

159). Elle estime qu'une saine application de la réglementation et des

principes concernés aurait dû conduire les autorités du syndicat à exclure

l'adjudicataire de la procédure en raison de sa participation étroite à

l’établissement de l’offre. Elle invoque à cet égard la réglementation

cantonale d’application de la loi vaudoise sur les marchés publics qui fixe des

restrictions particulières pour les personnes et les entreprises participant à

la préparation des documents d’appel d’offres.

b) Aux termes de

l'art. 1er al. 3, l'accord intercantonal a notamment pour objectifs

d'assurer une concurrence efficace entre soumissionnaires (let. a), de garantir

l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires, d'assurer l'impartialité

de l'adjudication (let. b), d'assurer la transparence des procédures de

passation des marchés (let. c), et de permettre une utilisation parcimonieuse

des deniers publics (let. d). L'accord intercantonal n'énonce pas de motifs

d'exclusion. Il pose simplement certains principes généraux de procédure (art.

11.

AIMP) et des règles spéciales pour certains types de procédures (art. 12ss

AIMP). En particulier, il rappelle le principe selon lequel la passation des

marchés doit se faire dans le respect des principes de non-discrimination,

d'égalité de traitement et de concurrence efficace (art. 11 let. a et b AIMP).

Il prévoit en outre que les règles d'exécution cantonales doivent garantir,

d'une part, une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des

critères objectifs et vérifiables (art. 13 let. d AIMP) et, d'autre part, des

critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la

plus avantageuse (art. 13 let. f AIMP).

L’art. 7 du

règlement vaudois du 7 juillet 2004 d’application de la loi sur les marchés

publics du 24 juin 1996 précise à cet égard les cas d’incompatibilité qui

conduisent à l’exclusion de la personne qui participe à la procédure de

passation des marchés publics (al. 1) ou de celle qui participe à la préparation des documents d'appel d'offres (al. 2). Cette

disposition réglemente de manière précise une situation particulière dans

laquelle les principes de non-discrimination et d’égalité de traitement entre

concurrents posés à l’art. 11 al. 1 let. a et b AIMP ne sont pas respectés. La

participation à la préparation des documents d’appel d’offres pourrait en effet

placer le soumissionnaire concerné dans une position dominante par rapport aux

autres concurrents, en raison du fait qu’il a une meilleure connaissance des

éléments de l’appel d’offres, mais aussi parce qu’il a entretenu des relations

privilégiées avec le pouvoir adjudicateur qui ont pu créer un rapport de

confiance, à l’inverse des autres soumissionnaires.

c) En l’espèce,

le juge intimé a procédé à une pesée consciencieuse de l’ensemble des intérêts

à prendre en considération. Il a en particulier apprécié l’intérêt pratique à

l’admission du recours. Il a aussi pris en considération le fait que la société

recourante avait pu prendre connaissance de l’ensemble des études déjà

effectuées par l’entreprise adjudicataire et qu’elle ne s’était pas opposée aux

critères d’évaluation des offres et leur pondération respective. Le juge intimé

a aussi apprécié l’urgence invoquée par le syndicat sans toutefois donner à cet

aspect un poids déterminant ; il a relevé en effet avec raison que

l’urgence n’était en général pas décisive, lors que dans un processus de

planification, l’autorité devait inclure le temps raisonnablement nécessaire à

une éventuelle procédure de recours contre la décision d’adjudication des

travaux. Au surplus, il n’appartient pas à la section des recours de substituer

son appréciation à celle du juge intimé sur les éventuelles chances de succès

des moyens soulevés par le recours au fond. Il suffit de constater que ce

dernier ne s’est pas écarté d’une appréciation raisonnable résultant de la

pesée de l’ensemble des intérêts en jeu à laquelle il a procédé.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le

recours incident doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Un

émolument de justice de 500 fr. est mis à la charge de la société recourante.

Le Service du développement territorial obtient gain de cause en ayant consulté

un homme de loi. Toutefois, comme il bénéficie d’une ressource en personnel

juridique suffisante, il n’a pas droit à l’allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours incident est rejeté.

II.

La décision du 20 février 2008, levant l'effet

suspensif accordé à titre de mesure préprovisionnelle dans la cause

MPU.2008.0001, est maintenue.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de la société recourante.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 13 août 2008

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi

ci-joint.

Il peut faire

l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au

Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.