RE.2008.0008

CDAP - RE.2008.0008 - 2008-06-06 - X.________ c/Service de la population (SPOP), Le Juge instructeur (PL) du recours au fond

6 juin 2008Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.________, ressortissant tunisien né le 2 mars 1973,

s'est marié le 4 juin 2002 à 2.******** avec B.________, ressortissante

allemande, titulaire d'une autorisation d'établissement (permis C) suisse.

Autorisé à venir rejoindre son épouse, A.________ est

arrivé en Suisse le 24 octobre 2002. Le couple s'est installé à 1.******** au

domicile de Madame. Une autorisation de séjour par regroupement familial avec

activité lucrative (permis B) a été délivrée à A.________ le 12 décembre 2002. L'intéressé

a exercé quelque activité lucrative et, dès le 1er août 2007, il a

été mis au bénéfice de l'assurance chômage.

Statuant dans le cadre de mesures protectrices de l'union

conjugale à la demande de l'épouse, le président du Tribunal civil de

l'arrondissement de la Côte a prononcé le 31 juillet 2007, à la suite d'une

audience du 11 juillet précédent, la séparation des époux A.________ pour une

durée de deux ans. Au terme de la séparation, l'épouse souhaitait divorcer. La

jouissance du domicile conjugal a été attribuée à l'époux, qui a en outre

obtenu le versement d'une contribution d'entretien mensuelle de 1'000 fr., dès

la séparation effective. Ce prononcé a été confirmé sur appel de l'épouse par

le Tribunal d'arrondissement de la Côte le 8 octobre 2007.

Entre-temps, par lettre du 21 septembre 2007, B.________ a

informé le Service de la population (SPOP) qu'elle était en instance de divorce.

En septembre 2007, A.________ a présenté une demande

de prolongation de son autorisation de séjour, précisant qu'il "désirait

formellement le permis C" et était à la recherche d'un emploi.

Le 21 décembre 2007, le SPOP a informé l'intéressé

qu'il envisageait de rejeter sa requête. Par l'intermédiaire de son conseil, A.________

a répondu au SPOP par courrier du 28 janvier 2008.

Par décision du 7 février 2008, le SPOP a refusé de renouveler

l'autorisation de séjour CE/AELE de l'intéressé, respectivement la

transformation de son autorisation de séjour en une autorisation

d'établissement, en lui impartissant un délai d'un mois pour quitter la Suisse.

Il a retenu

" [l'intéressé] vit séparé de son épouse

depuis août 2007,

- des mesures de protectrices de l'union

conjugale ont été prononcées le 31 juillet 2007,

- qu'une reprise de la vie communie paraît exclue

compte tenu que son épouse a l'intention de divorcer,

- aucun enfant n'est né de cette union et l'intéressé

ne possède pas d'attaches particulières dans notre pays,

- il ne fait pas état de qualifications

professionnelles particulières,

- il n'a pas fait preuve de stabilité professionnelle

tout au long de son séjour en Suisse,

- son intégration ne peut pas être qualifiée de particulièrement

réussie,

- la majeur partie de sa vie a eu lieu dans son

pays d'origine où il conserve ses principales attaches."

Au vu des

éléments qui précèdent, force est de constater que Monsieur A.________ commet

un abus de droit au sens de la jurisprudence constate et abondante du Tribunal

fédéral, dans la mesure où il se prévaut d'un mariage qui est vidé de sa

substance et n'existe plus que formellement dans l'unique but de conserver le

bénéfice de son autorisation de séjour. "

Le 3 mars 2008, le conseil de A.________ a déféré la

décision du SPOP du 7 février 2008 auprès de la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal (CDAP) concluant à son annulation, au

renouvellement de l'autorisation de séjour et à sa transformation en autorisation

d'établissement; il a requis l'effet suspensif. Par ailleurs, il soutenait que

l'ATF 133 II 113, selon lequel il y a abus de droit à invoquer l'art. 3 annexe

I ALCP lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance, était contraire à la

jurisprudence de la Cour de Justice de la Communauté européenne, notamment à

son arrêt Diatta (arrêt CJCE du 13 février 1985: aff. 267/83, REC 1985, p. 567 ss).

Du reste, le mariage du recourant n'était pas vidé de sa substance, l'intéressé

entendant justement bénéficier des mesures protectrices prononcées pour

reconquérir son épouse et vivre à nouveau avec elle; celle-ci n'avait

d'ailleurs pas tenté de l'approcher pour conclure un divorce à l'amiable, pas

plus qu'elle n'avait déposé de demande unilatérale de divorce. Enfin, l'avocat a

demandé que son client soit mis au bénéfice de l'assistance judiciaire dès

janvier 2008.

Par décision incidente du 31 mars 2008, le juge

instructeur a autorisé le recourant à poursuivre son séjour et son activité

dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit

terminée.

Le 4 avril 2008, le conseil du recourant a produit

les pièces suivantes:

- décompte de la caisse de chômage UNIA du 19 mars

2008 (2'079.15 fr. net pour le mois de février 2008);

- attestation de gain intermédiaire de McDonald's

Suisse Restaurants Sàrl du 1er avril 2008 (1'456.31 fr. brut);

- facture du loyer du mois de mars 2008 (1'054 fr.);

- prime d'assurance-maladie du mois de février 2008

(246.80 fr.).

Dans ses déterminations du 9 avril 2008, l'autorité

intimée a conclu au rejet du recours.

Par décision incidente sur requête d'assistance judiciaire

du 9 avril 2008, le juge instructeur a constaté que la requête de dispense

d'avance de frais était devenue sans objet, le recourant s'étant acquitté de

celle-ci. Au surplus, il a rejeté la requête précitée en tant qu'elle portait

sur la désignation d'un avocat d'office. Il a notamment retenu que le recourant

n'était a priori pas indigent, compte tenu des versements de l'assurance chômage

et de la contribution d'entretien de son épouse (revenu net total de 3'262.95

fr.). L'affaire ne présentait en outre pas de difficultés particulières, tant

sur le plan des faits que de celui du droit, puisqu'il s'agissait d'apprécier

si les conditions de séjour du recourant pouvaient être renouvelées au regard

de la séparation du couple.

Assisté de son conseil, A.________ a déféré la

décision du juge instructeur du 9 avril 2008 auprès de la Cour de droit

administratif et public par recours incident du 23 avril 2008, concluant à son

annulation, à l'octroi de l'assistance judiciaire et à la désignation d'un

conseil d'office en la personne de Me Gilles Davoine, avocat à Nyon. Il a

relevé qu'il réalisait au mieux un revenu net mensuel de 3'200 fr. Après déduction

de ses charges, il ne lui restait qu'un disponible de 300 fr. par mois,

insuffisant pour payer les frais d'un avocat dont le tarif horaire moyen était

de 350 fr. par heure. La cause revêtait en outre un intérêt primordial pour

lui, car il était marié, vivait et travaillait en Suisse depuis plus de cinq

ans. En cas de rejet de son recours, il pourrait être amené à devoir quitter

très rapidement ce qui constituait sa vie depuis de nombreuses années.

L'affaire était particulièrement complexe, puisqu'elle opposait même la

jurisprudence du Tribunal fédéral à celle de la Cour européenne de justice (arrêt

Diatta précité). Au surplus, l'assistance judiciaire était régulièrement

accordée dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, bien qu'elle

soit souvent moins complexe que la procédure administrative. La partie adverse,

en l'occurrence le SPOP, se déterminant par l'entremise d'un juriste, il

convenait de lui donner les mêmes armes. Le seul fait que la CDAP appliquait la

maxime d'office n'était pas déterminant, puisque cela reviendrait à estimer que

les avocats étaient inutiles dès lors qu'une cour établissait seule les faits

et appliquait le droit sans être limitée par les moyens des parties.

Le 25 avril 2008, le juge instructeur de la cause au

fond a renoncé à déposer ses observations dans le délai qui lui a été imparti à

cet effet. L'autorité intimée a renoncé le 29 avril 2008 à se déterminer sur le

recours.

Considérants

1.

L'art. 29 al. 3 de la Constitution fédérale du 18 avril

1999.

prévoit que toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a

droit à l'assistance judiciaire gratuite, à moins que sa cause ne paraisse

dépourvue de toutes chances de succès; elle a droit aussi à l'assistance

gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le

requiert (ATF 5A_634/2007 du 21 janvier 2008 consid. 3.1; 128 I 225 consid.

2.

; 127 I 202 consid. 3b et les arrêts cités). L'octroi de l'assistance

judiciaire est par conséquent soumise à trois conditions cumulatives,

l'indigence du requérant, la nécessité de l'assistance, respectivement celle de

la désignation d'un avocat et les chances de succès de la démarche entreprise

(v. Bernard Corboz, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, SJ 2003

II p. 66 - 89, ch. 7 let. A p. 75).

2.

a) Une personne est dans le besoin lorsqu'elle ne

bénéficie pas de moyens lui permettant d'assumer les frais de procédure

prévisibles, sans porter atteinte à son minimum vital ou à celui de sa famille

(ATF 5A_634/2007 du 21 janvier 2008 consid. 3.1; 128 I 225 consid. 2.3; 127 I

202.

consid. 3b et les arrêts cités). Pour déterminer l'indigence, il convient

de prendre en considération l'ensemble de la situation financière du requérant

au moment où la demande est présentée, celui-ci devant indiquer de manière

complète et établir autant que possible ses revenus, sa situation de fortune et

ses charges (ATF 120 Ia 179 consid. 3a). Outre les revenus, on tiendra

également compte d'autres ressources disponibles, en particulier les

prestations d'entretien que l'intéressé peut obtenir en vertu d'un devoir

d'assistance du droit de la famille (ATF 127 I 205 consid. 3b; 119 Ia 12

consid. 3a, 135 consid. 4). Une fortune éventuelle doit également être prise en

compte (ATF 124 I 2 consid. 2a, 98 consid. 3b; 120 Ia 181 consid. 3a; 119 Ia 12

consid. 3a). Selon la doctrine, s'agissant des charges, il faut prendre en

compte, en déduction, les engagements financiers auxquels il ne peut plus

échapper, ainsi que les impôts dus, au moins si le requérant s'en acquitte plus

ou moins régulièrement (Corboz, op. cit., ch. 8 D p. 77 et l'arrêt cité non

publié du TFA du 22.1.2001 dans la cause U 206/00 consid. 6).

L'art. 40 al. 1 de la loi vaudoise du 18 décembre

1989.

sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA) ne va pas

au-delà. Il dispose que: "L'assistance judiciaire est accordée à toute

personne physique dont la fortune et les revenus ne sont pas suffisants pour

lui permettre d'assurer les frais de la procédure sans entamer la part de ses

biens qui est nécessaire à son entretien et à celui de sa famille". Pour

déterminer si cette condition est remplie, le Tribunal administratif s'est

référé aux normes établies dans le domaine de l'aide sociale pour assurer à

toute personne les moyens nécessaires à satisfaire ses besoins vitaux et

personnels indispensables (arrêts RE.2006.0016 du 20 juillet 2006 et les arrêts

cités, ainsi que la décision de la Cour plénière du 24 septembre 1999 selon

laquelle l'indigence d'un recourant doit être admise dès qu'il ne dispose pas

d'un revenu équivalent aux prestations de l'aide sociale).

b) En l'espèce, le recourant explique que son revenu

ne dépasserait pas 3'200 fr. par mois. Après déduction du loyer (1'054

fr.), de l'assurance maladie (246.80 fr.), du minimum vital (1'100 fr.) et des

charges mensuelles usuelles, électricité, téléphone, Billag, etc. (env.

200.

fr.), et les impôts (env. 300 fr.), il ne lui restait qu'un disponible

de 300 fr. par mois.

A la lecture du décompte de la Caisse de chômage

UNIA de février 2008, il apparaît que l'intéressé a obtenu des revenus bruts de

2'784,50 fr. (indemnités journalières 2'262,95 fr. plus gain intermédiaire brut

521,55 fr.). Certes, en mars 2008, le gain intermédiaire brut s'est élevé à

1'456,31 fr., diminuant le nombre et le montant des indemnités journalières.

Toutefois, le montant total ne saurait être inférieur à celui de février 2008,

puisque le gain intermédiaire est complété par les indemnités journalières. Dès

lors, on doit admettre que le revenu mensuel net est d'environ 2'500 fr.

auxquels il faut ajouter 1'000 fr. versés chaque mois par l'épouse, à titre de

contribution d'entretien. C'est donc un montant d'au moins 3'500 fr. par mois

dont peut disposer le recourant et qui doit être retenu.

Est déductible le forfait pour l'entretien (1'110

fr. par mois pour une personne seule selon le barème RI, voir aussi le Recueil

d'application de l'aide sociale vaudoise 2005), montant qui inclut notamment

les frais de consommation d'énergie (électricité et gaz), de communication à

distance (téléphone et frais postaux) et de loisirs et de formation (concession

Radio/TV, sports, jeux etc.). Le recourant ne peut donc les porter séparément

en déduction de ses revenus. Restent seuls déductibles le loyer (1'054 fr.),

l'assurance maladie (246,80 fr.) et les impôts (env. 300 fr.), soit au total

1'600,80 fr. Il reste par conséquent à l'intéressé un solde disponible de 789,20

fr. par mois, montant suffisant pour lui permettre de prendre à sa charge les

frais d'un avocat, le cas échéant par le paiement de mensualités successives.

3.

Au surplus, même si l'indigence avait été reconnue, encore

faudrait-il que l'aide d'un avocat d'office soit nécessaire, compte tenu des

intérêts en cause et des difficultés particulières de l'affaire.

a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il se

justifie en principe de désigner un avocat d'office à l'indigent lorsque la

situation juridique de celui-ci est susceptible d'être affectée de manière

particulièrement grave. Lorsque, sans être d'une portée aussi capitale, la

procédure en question met sérieusement en cause les intérêts de l'indigent, il

faut en sus que l'affaire présente des difficultés en fait et en droit que le

requérant ou son représentant légal ne peuvent surmonter seuls (ATF 128 I 225 consid.

2.5.2

p. 232 et les arrêts cités). En général, on ne tranchera par

l'affirmative que si les problèmes posés ne sont pas faciles à résoudre et si

le requérant ou son représentant ne bénéficient pas eux-mêmes d'une formation

juridique (ATF 119 Ia 264 consid.

3b p. 266). Le point décisif est toujours de savoir si la désignation d'un

avocat d'office est objectivement nécessaire dans le cas d'espèce. A cet égard,

il faut tenir compte des circonstances concrètes de l'affaire, de la complexité

des questions de fait et de droit, des particularités que présentent les règles

de procédure applicables, des connaissances juridiques du requérant ou de son

représentant, du fait que la partie adverse est assistée d'un avocat, et de la

portée qu'a pour le requérant la décision à prendre, avec une certaine réserve

lorsque sont en cause principalement ses intérêts financiers (ATF 123 I 145 consid.

2b/cc p. 147; 122 I 49 consid. 2c/bb

p. 51/52, 275 consid. 3a p. 276; 119 Ia 264 consid. 3b

p. 265/266; 117 Ia 277 consid.

5b/bb p. 281). La nature de la procédure, qu'elle soit ordinaire ou sommaire,

unilatérale ou contradictoire, régie par la maxime d'office ou la maxime des

débats, et la phase de la procédure dans laquelle intervient la requête, ne

sont pas à elles seules décisives (ATF 125 V 32 consid.

4b p. 36 et les arrêts cités).

En matière de police des étrangers, le Tribunal fédéral

a retenu dans un arrêt 2P.75/1997 du 19 juin 1997 que d'une manière générale,

même s'il est important, l'enjeu tenant au renouvellement d'une autorisation de

séjour ne suffit pas à justifier à lui seul l'octroi d'un avocat d'office, sans

quoi cette mesure devrait être accordée à chaque cause dans ce domaine. Il a

néanmoins considéré dans cette affaire qu'un couple de jeunes immigrés

immatures de langue étrangère avec un enfant âgé de quelques années, ayant dû recourir

à un encadrement éducatif, avait droit à l'assistance d'un avocat pour l'aider

dans le cadre de la procédure relative au renouvellement des autorisations de

séjour.

Par la suite, la section des recours du Tribunal

administratif a eu l'occasion de se prononcer à plusieurs reprises sur la

question de l'octroi d'un défenseur d'office en cas de recours contre un refus

d'autorisation ou de renouvellement d'une autorisation. A l'instar du Tribunal

fédéral, il a accordé un poids particulier à la situation personnelle et

familiale du requérant, ainsi qu'aux conséquences de cette dernière d'un refus

d'autorisation (TA RE.2003.0024 du 11 août 2003 consid. 1b et les arrêts cités

RE.1999.0020 du 6 août 1999, ainsi que RE.1999.0027 et RE.1999.0032 du 14

septembre 1999 dans lesquels la section des recours avait admis la désignation

d'un défenseur d'office; a contrario RE.1999.0021 du 10 août 1999, RE.2000.0013

et RE.2001.0011 du 10 avril 2001 et RE.2003.0017 du 5 mai 2003 dans lesquels la

demande avait été refusée). Dans ces différents jugements, un poids important

était attaché aux possibilités des intéressés d'assurer leur défense par leurs

propres moyens; jouait également un rôle, outre le fait de pouvoir disposer ou

non d'un appui juridique, la maîtrise de la langue, voire l'état de santé de

l'intéressé. L'absence de connaissance de la langue ne constituait toutefois

pas un motif déterminant à lui seul pour l'octroi d'un conseil d'office

(RE.2002.0043 du 30 avril 2003).

A titre de synthèse dans l'arrêt cité (RE.2003.0024

consid. 1b in fine), le Tribunal administratif a relevé qu'en définitive sa

jurisprudence était restrictive quant à l'octroi d'un défenseur d'office,

suivant ainsi l'idée que le juge pouvait se montrer plus sévère dès lors que la

procédure obéissait au principe de la maxime d'office (ATF 125 V 36 consid. 4b;

122.

I 10 consid. 2c cités par Corboz op. cit. p. 80); c'était donc

essentiellement dans des situations à caractère exceptionnel que le tribunal

avait accueilli des requêtes d'assistance judiciaire (v. cas cités et également

RE.2001.0023 du 13 août 2001, moins rigoureux peut-être).

Enfin, selon la doctrine, il est vain de vouloir

distinguer abstraitement des catégories cloisonnées. Il y a en réalité deux

paramètres différents qui entrent en jeu et qui offrent une infinie variété de

situations, avec une gradation constante qui exclut que l'on puisse distinguer

clairement et de manière convaincante diverses catégories. Ces deux paramètres sont

d'une part les intérêts en cause et, d'autre part, la complexité de l'affaire.

Il faut opérer une sorte de moyenne entre ces deux éléments. Si les intérêts en

jeu sont de peu d'importance et si la démarche était simple à accomplir (compte

tenu des facultés concrètes du requérant), l'assistance d'un avocat doit être

refusée. Si les intérêts en jeu sont très importants ou si la démarche à accomplir

est excessivement difficile (compte tenu des facultés du requérant), il faut

accorder l'assistance d'un avocat. Entre ces deux extrêmes, il s'agit d'une

question d'appréciation. En prenant en compte l'évolution des habitudes, il faut

se demander si une personne raisonnable et de bonne foi, qui présenterait les

mêmes caractéristiques que le requérant, mais disposerait de ressources

suffisantes, ferait appel ou non à un avocat (Corboz, op. cit., ch. 9 B p.

80-81).

b) En l'espèce, la cause au fond porte sur le refus

de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé.

Cette affaire ne présente pas de difficultés

particulières sous l'angle des faits ou du droit. Les deux seules questions à

résoudre sont celles de savoir si le mariage est vidé de sa substance et si, le

cas échéant, un renvoi placerait le recourant dans un cas de rigueur. Les faits

déterminants à cet égard résultent ici sans grande difficulté du dossier - la

Cour appliquant au surplus la maxime d'office - et l'application du droit

ressortit à l'appréciation de la Cour. Enfin, n'est pas décisif l'argument invoqué

par le recourant, selon lequel la question juridique serait particulièrement

complexe puisqu'elle opposerait la jurisprudence du Tribunal fédéral à celle de

la Cour européenne de justice (affaire Diatta). En l'état, on ne discerne pas

les motifs pour lesquels la Cour pourrait remettre en cause la jurisprudence du

Tribunal fédéral qui a confirmé à de multiples reprises -encore récemment, cf.

ATF 2C_757/2007 du 8 avril 2008 -, en tenant précisément compte de l'arrêt

Diatta, qu'il y a abus de droit à invoquer l'art. 3 annexe I ALCP lorsque le

lien conjugal est vidé de toute substance (ATF 130 II 113 du 19 décembre 2003).

S'agissant des intérêts en jeu, on rappellera que le

Tribunal fédéral a retenu que d'une manière générale, même s'il est important,

l'enjeu tenant au renouvellement d'une autorisation de séjour ne suffit pas à

justifier à lui seul l'octroi d'un avocat d'office. En l'espèce, on ne voit pas

en quoi la situation du recourant impliquerait un enjeu particulier. S'il est

vrai que le refus litigieux le contraint à regagner son pays d'origine, la

Tunisie, un tel départ ne constituerait pas un déracinement particulièrement

grave pour le recourant qui, âgé de 35 ans, a vécu en Tunisie jusqu'à l'âge de

29.

ans et n'a pas d'enfant vivant en Suisse.

c) Les conditions de l'indigence et de la nécessité

de l'assistance judiciaire n'étant pas remplies, il est superflu d'examiner en

détail les chances de succès de la démarche entreprise par le recourant.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le refus de

l'assistance judiciaire portant sur la désignation d'un conseil d'office doit

être confirmé. L'arrêt est cependant rendu sans frais. Vu l'issue de la

procédure, le recourant n'a pas droit à l'allocation de dépens.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours incident est rejeté.

II.

La décision du juge instructeur du 9 avril 2008 est

confirmée.

III.

Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 6 juin 2008

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.