RE.2012.0012

CDAP - RE.2012.0012 - 2012-10-08 - Commune d'Aigle/Le Juge instructeur (BE) du recours au fond, X._, Y., Z.___

8 octobre 2012Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Par décision du 26 juillet 2012, le magistrat

instructeur instruisant la cause au fond MPU.2012.0021 a rejeté la demande de

levée de l’effet suspensif présentée par la commune d’Aigle, dans le cadre du

recours formé par X.________, la Y.________ et Z.________, contre l’appel

d’offre ouvert le 22 juin 2012 par la commune d’Aigle relatif à un projet de

construction d’un bâtiment préscolaire et para-scolaire sur le site de la

Planchette.

La Commune d’Aigle (ci-après: la commune) a

déposé un recours incident contre cette décision auprès de la Cour de droit

administratif et public du tribunal cantonal (ci-après: le tribunal) par acte

du 9 août 2012. Elle conclut à l’admission du recours incident et à l’annulation

de la décision sur effet suspensif du 26 juillet 2012 et à celle du 6 juillet

2012 accordant provisoirement l’effet suspensif. Les parties intimées au

recours incident (recourantes dans la procédure au fond MPU.2012.0021)

concluent au rejet du recours incident.

Considérants

1.

a) La réglementation sur les marchés publics

traite de manière spéciale la question de l’effet suspensif en raison des

caractéristiques de ce contentieux. En droit fédéral, l’art. 28 de la loi

fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics précise, comme l’ancien

art. 45 LJPA, que le recours n’a pas effet suspensif (al. 1), mais que sur

demande, l’effet suspensif peut être accordé (al. 2). En matière de marchés

publics, les conditions d’octroi de l’effet suspensif doivent être définies de

manière conforme au but assigné aux mesures provisoires par l’art. XX de

l’accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632.231.422); il s’agit

de garantir une protection juridique effective et de préserver les possibilités

commerciales du recourant. L’octroi de l’effet suspensif a ainsi un rôle

déterminant pour assurer une protection juridictionnelle effective du

concurrent (Evelyne Clerc,

L’ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, p. 542).

Comme le contrat d’adjudication conclu ne peut en principe plus être annulé, la

protection juridique est mieux assurée par l’annulation de la décision

d’adjudication que par le versement d’éventuels dommages-intérêts (Evelyne Clerc, op. cit., p. 543).

b) La jurisprudence du

Tribunal administratif fédéral a précisé qu’il convient de procéder à un examen

prima facie du bien-fondé du recours, le rôle de cet examen ayant toutefois une

portée limitée et permettant seulement de refuser l’effet suspensif aux recours

qui paraissent manifestement irrecevables ou qui sont, d’emblée et sans aucun

doute possible, dépourvus de chances de succès (décisions incidentes du

Tribunal administratif fédéral B-7337/2010 du 1er février 2011, B-3311/2009 du 16 juillet 2009 consid. 2.2 et

B 6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 3.1). En revanche, si la recevabilité du

recours paraît prima facie vraisemblable ou douteuse et que le recours ne

paraît pas dénué de chances de succès ou qu'il existe des doutes à ce propos,

il convient de procéder à une pondération des intérêts en présence (décisions

incidentes du Tribunal administratif fédéral B-3311/2009 du 16 juillet 2009

consid. 2.2 et B 6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 3.1), à savoir les

intérêts des recourants d’un côté, opposés à ceux du pouvoir adjudicateur

adjudicateur de l’autre. Le Tribunal administratif fédéral a précisé qu'il convenait de reconnaître un poids important (qualifié de

« considérable ») à l'intérêt public à une exécution aussi rapide que

possible de la décision d'adjudication (ATAF 2008/7 consid. 3.3 et les réf. cit.), en

veillant toutefois à ne pas rendre illusoire la garantie d'une protection

juridique efficace (ATAF 2007/13 consid.

2.2

et les réf. cit.).

c) L’accord

intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (art. 17 al. 2) de

même que la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (art. 12 al.

2) prévoient que l’autorité de recours peut d’office ou sur requête accorder

l’effet suspensif si le recours apparaît suffisamment bien fondé et si aucun

intérêt public ou privé ne s’y oppose. La condition du recours suffisamment

bien fondé est comparable à celle de l’apparence du bon droit posée par la Cour

de justice européenne et ne devrait être niée que si le recours apparaît

d’emblée clairement mal fondé (Evelyne

Clerc, op. cit., p. 552). La portée de la réglementation cantonale est

ainsi comparable aux solutions retenues par la jurisprudence fédérale en ce

sens qu’elle implique, en dehors du cas du recours manifestement mal fondé ou

irrecevable, une pesée de l’ensemble des intérêts en présence. Dans la pesée

des intérêts, il faut donc comparer l’intérêt des recourants à obtenir l’effet

suspensif et à maintenir la possibilité d’obtenir l’adjudication, aux intérêts

qui lui sont opposés, notamment ceux du pouvoir adjudicateur visant à conclure

rapidement le contrat d’adjudication. Plus l’examen prima facie du recours tend

à démontrer que le recours a des chances de succès, plus l’intérêt public du

pouvoir adjudicateur (l’urgence) à conclure le marché doit être important (Benoît Bovey, Recours, effet suspensif

et conclusion du contrat, in Marchés publics 2010 p. 339; voir aussi Nicolas Michel et Evelyne Clerc, La

protection juridique dans la passation des marchés publics, p. 99).

d) Enfin, il faut

souligner le fait que le pouvoir d'examen du tribunal est limité à un contrôle

en légalité de la décision attaquée. Il ne peut donc substituer sa propre

appréciation à celle du magistrat instructeur et doit seulement vérifier si ce

dernier a tenu compte de tous les intérêts importants à prendre en considération

(voir les arrêts RE.2007.0024 du 27 décembre 2007 consid. 1c, RE.2005.0032 du

24.

octobre 2005 consid. 1c, RE.2003.0023 du 2 septembre 2003 consid. 1c,

RE.2002.00233 du 28 octobre 2002 consid. 1c et RE.2000.0037 du 18 janvier 2001

consid. 1c).

2.

a) La commune recourante se plaint du fait que

la qualité pour recourir des recourantes au fond dans le dossier MPU.2012.0021

n’aurait pas été examinée de manière approfondie. Il relève en particulier que

la qualité pour recourir de l’X.________ n’avait pas été tranchée de façon

définitive dans l’arrêt GE.2001.0136 en raison de la teneur des statuts qui ne

prévoyaient pas expressément la défense des intérêts des membres de

l’association dans les procédures de nature adminitratives ou judiciaires. La

commune recourante estime aussi que la qualité pour recourir de l’architecte Z.________

serait plus que douteuse dans la mesure où ce dernier n’aurait pas démontré ou

justifié d’un intérêt digne de protection au sens de la jurisprudence, mais

faisait seulement état d’un intérêt général et abstrait concernant la procédure

d’appel d’offre litigieuse qui aurait pour effet de limiter les possibilités

d’intervention des architectes et ingénieurs. La commune recourante admet

toutefois la qualité pour recourir de la Y.________.

b) Selon la

jurisprudence du tribunal, lorsque plusieurs recourants agissent par une même

écriture et sont représentés par le même mandataire, il suffit que l’un des

recourants ait la qualité pour recourir pour déclarer le recours recevable,

sans qu’il soit nécessaire d’examiner si les autres recourants ont également

qualité pour recourir (voir arrêt AC.2010.0154 du 31 octobre 2011 consid. 1d).

c) En l’espèce,

il n’est pas contesté que la Y.________, recourante de la procédure au fond

MPU.2012.0021, a qualité pour recourir selon la jurisprudence du tribunal (voir

l’arrêt GE.2000.0136 du 24 janvier 2001 consid. 1c/bb). Ainsi, il n’était pas

nécessaire pour le juge intimé d’examiner de manière détaillée la qualité pour

recourir de l’X.________, ni celle de l’architecte Z.________ pour déterminer

si l’effet suspensif pouvait ou non être retiré au recours.

3.

a) La commune recourante se plaint du fait que

le juge intimé se serait limité à considérer que le recours au fond

n’apparaissait pas manifestement mal-fondé alors que la règlementation

applicable en matière de marché public précise que l’effet suspensif n’est

justifié que lorsque le recours paraît suffisamment fondé. Elle relève aussi

que les recourants au fond contestent essentiellement le choix de la procédure

d’appel (appel d’offre fonctionnel), alors que ce type de procédure aurait été

admis par la jurisprudence de tribunal administratif dans les affaires

GE.2003.0038 du 4 juillet 2003 et GE.2005.0086 du 21avril 2006.

La commune

recourante relève aussi que le pouvoir adjudicateur demeure libre du choix de

la procédure en l’absence d’une norme contraignante sur

cette question. Il serait donc erroné de se fonder sur les deux arrêts du

tribunal administratif précités pour estimer, a priori, que le recours ne serait

pas dénué de toute chance de succès car ces deux arrêts auraient déjà tranché

la question de principe. Selon la commune recourante, la procédure au fond

aurait en réalité pour but d’obtenir un réexamen ou un renversement de cette

jurisprudence alors que les recourants au fond admettraient la licéité du

procédé d’appel d’offre fonctionnel et qu’ils se contenteraient de soulever des

griefs tout à fait généraux relevant du procès d’intention à l’encontre des

entreprises totales ou générales.

b) Il est vrai

que le tribunal administratif a admis la légalité de la procédure d’appel

d’offre à caractère fonctionnel (arrêt de principe GE.2003.0038 du 4 juillet

2003.

consid.3 c/aa). Mais ce dernier arrêt, particulièrement bien documenté,

précise que la doctrine et la jurisprudence ont posé des conditions à

l’admissibilité de ce type d’appel d’offre, qui soulève des difficultés

importantes au stade de l’épuration et de l’évaluation des offres. En effet, le

maître de l’ouvrage est fréquement amené à préciser ses besoins pour décider de

l’adjudication, de sorte que des négociations sont le plus souvent

indispensables avant l’adjudication afin d’éviter tout malentendu et pour

garantir une adjudication optimale. Or, si de simples adaptations du programme

des prestations destinées à ajuster ce dernier en fonction d’une meilleure

connaissance de la situation sont admissibles; des modifications plus

importantes, qui touchent les bases de l’offre, ne sont en revanche pas

admissibles (arrêt précité GE.2003.0038 consid.3c/cc).

c) Par ailleurs,

la procédure d’appel d’offre fonctionnelle admise dans l’affaire GE.2003.0038

concernait un projet de logement pour étudiants qui avait déjà fait l’objet

d’un permis de construire entré en force. En l’espèce, l’appel d’offre comprend

non seulement la réalisation du projet de construction, mais également toute la

procédure préalable d’établissement du projet de construction et de demande de

permis de construire avec l’obtention du permis de construire. Or, la procédure

de demande de permis de construire nécessite une enquête publique (voir l’art.

109.

de la loi sur l’aménagement du territoire et les constructions du 4

décembre 1985, LATC; RSV700.11), au cours de laquelle les tiers intéressés

peuvent intervenir, le cas échéant s’opposer ou même recourir encore contre la

décision délivrant le permis de construire. La décision finale sur le permis de

construire pourrait aussi entraîner des modifications significatives du projet

par rapport aux bases de l’offre.

Il appartiendra à

la section du tribunal devant juger l’affaire au fond de déteminer si

l’inclusion de la procédure de demande de permis de construire dans une

procédure d’appel d’offre à caractère fonctionnel est admissible ou non en

raison des incertitudes que cette procédure peut entraîner sur la définition de

l’offre. Mais en l’état de la procédure, dans le cadre d’un examen prima facie

du bien fondé du recours, la section du tribunal considère que le recours au

fond ne paraît pas d’emblée, et sans aucun doute possible, dépourvu de chance

de succès. L’appréciation du magistrat intimé à cet égard n’est donc pas

critiquable.

4.

La commune recourante invoque en outre les

impératifs et risques financiers qui justifieraient le retrait de l’effet

suspensif. Elle précise que la subvention cantonale résulte du budget 2012 voté

au mois de décembre 2011 par le Grand conseil et que rien ne garantissait le

report de la subvention pour le budget 2013. La situation serait encore plus

complexe en ce qui concerne la subvention fédérale. Le problème résulterait du

fait qu’un fond total de l’ordre de 4'400'000 francs a été voté par le

Parlement fédéral dans le cadre de l’application de la loi fédérale sur les

aides financières à l’accueil extra familial pour enfants; ce programme, d’une

durée totale de 12 ans, initié en février 2003, prendra définitivement fin en

janvier 2015. Ainsi, compte tenu du nombre de projets déposés et des besoins

supplémentaires nécéssités par l’accueil extra familial, quelques 2'400’000

francs auraient déjà été dépensés, de sorte qu’il resterait seulement 2'000’000

francs environ pour les années 2012 à 2014 pour financer les quelques 4’000

places d’accueil encore nécessaires annuellement. En outre, dans la logique de

l’aide fédérale, la date du début de la construction ferait foi ; ainsi un

retard supplémentaire du projet pourrait amener la commune à craindre un

épuisement du fond qui rendrait toute aide fédérale impossible et non

renouvelable, ce qui représenterait une perte d’environ un demi million de

francs. La commune estime qu’on ne saurait suivre le juge instructeur dans la

procédure au fond lorsqu’il considère que rien ne démontrerait que les

subventions cantonales et fédérales ne pourraient être versées en 2013, et la

preuve d’un fait négatif serait impossible à rapporter.

En l’espèce, le

tribunal doit considérer à l’instar du juge intimé que le dossier de la cause

ne comporte aucune indication des organes compétents au niveau cantonal et

fédéral précisant que le report de subvention pour l’année 2013 n’était pas

possible. Sans doute, un retard dans l’élaboration du projet et dans

l’ouverture du chantier entraînerait des démarches administratives auprès des

organes de subventions pour obtenir les reports de ces subventions, mais rien

indique qu’un report de crédit alloué dans le budget 2012, voté par le Grand

Conseil, serait légalement impossible et la commune recourante n’a pas produit

les documents émanant de l’Office fédéral des assurances selon lesquels le

subventionnement envisagé n’était plus assuré en cas de retard du projet. Le

tribunal ne saurait donc reprocher au juge intimé d’avoir considéré qu’il

n’était pas établi que les subventions cantonales et fédérales ne pourraient

être versées en 2013.

La commune

recourante invoque aussi les impératifs liés à l’entrée en vigueur de la

nouvelle législation scolaire ainsi que les intérêts publics supérieurs devant

impérativement être respectés pour l’accueil des élèves de la région d’Aigle à

la rentrée scolaire du mois d’août 2013 qui imposeraient la levée de l’effet

suspensif. Toutefois, il ressort des dispositions administratives annexées à

l’appel d’offre, que le planning devait garantir la remise des ouvrages avec le

permis d’habiter en main pour le 31 mars 2014 au plus tard. Ainsi, l’échéance

de la rentrée scolaire n’est en l’état pas assurée ni prévue par le pouvoir

adjudicateur. Enfin, l’instructin du recours au fond permettra de statuer à

bref délais dès lors qu’une audience a d’ores et déjà été apointée au 11

octobre 2012.

5.

Compte tenu de l’ensemble de ces circonstances,

le tribunal arrive à la conclusion, dans le cadre d’un contrôle limité en

légalité, que le juge intimé est resté dans les limites d’une pesée

consciencieuse des intérêts à prendre en considération en refusant la demande

de levée de l’effet suspensif présentée par la commune d’Aigle. La décision

attaquée doit donc être maintenue, les frais de justice et dépens étant mis à

la charge de la partie dont les conclusions ont été écartées (art. 49 al. 1 et

55.

al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008

[LPA-VD ; RSV173.36]).

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours incident est rejeté.

II.

La décision sur effet suspensif rendue le 26

juillet 2012 par le magistrat instruisant la cause au fond MPU.2012.0021 est

maintenue.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge de la Commune d’Aigle.

IV.

La Commune d’Aigle est débitrice des recourants,

solidairement entre eux, d’une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 8 octobre 2012

président:

Le présent

arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire

l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au

Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions

des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour

autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.