CDAP - RE.2013.0007 - 2013-11-19 - X.________ SA/le Juge instructeur (FK) du recours au fond, Municipalité de Lausanne

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 19 novembre 2013

Composition

Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Eric Brandt, Juge et Mme Imogen Billotte, Juge

Recourante

X.________ SA, à 1********,

représentée par Gilles ROBERT-NICOUD, Avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

le Juge instructeur (FK) du recours

au fond,

Par porteur,

Autorité concernée

Municipalité de Lausanne,

Objet

effet suspensif

Recours X.________ SA c/ décision du le Juge instructeur

(FK) du recours au fond du 4 octobre 2013 dans la cause GE.2013.0163

Vu les faits suivants

A.

La société Y.________ Sàrl, dont le but est l’exploitation d’un bar, a

été inscrite au registre du commerce le 16 décembre 1997. Z.________ et son

époux étaient associés gérants avec signature individuelle.

Le 25 novembre 1997, une patente au sens de

l’ancienne loi sur les auberges et les débits de boissons a été accordée à Z.________

pour l’exploitation du café-restaurant Y.________ Sàrl, sis ********, à 1********,

pour la période du 1er novembre 1997 au 31 décembre 2003. Le 21

octobre 2002, une patente a également été accordée à la prénommée pour

l’exploitation d’un deuxième établissement public, un dancing-discothèque à

l’enseigne du "A.________", sis à la même adresse, pour la période du

1er mai 2002 au 31 décembre 2003.

Après l’entrée en vigueur au 1er janvier

2003 de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons

(LADB; RSV 935.31), l’autorité compétente a délivré pour chacun des deux établissements

précités une licence d’établissement, composée d’une autorisation d’exploiter

accordée à la société Y.________ Sàrl et d’une autorisation d’exercer accordée

à Z.________. Ces licences respectives ont été renouvelées au cours des années,

la dernière fois le 9 mars 2011 pour le Y._________ Sàrl (licence de

café-restaurant n° ******** valable du 1er février 2011 au

31 janvier 2016) et le 13 décembre 2011 pour la discothèque A.________

(licence de discothèque avec restauration n° ******** valable du 1er

octobre 2011 au 30 septembre 2016).

Par décision du Tribunal

d’arrondissement de Lausanne, Y.________ Sàrl a été déclarée en faillite avec

effet à partir du 21 mars 2012; la société est en liquidation depuis lors.

B.

La société X.________ SA, dont le but est notamment l’exploitation

d’établissements publics ainsi que l’import-export et la commercialisation de

biens pour la décoration et la transformation de tous locaux, a été inscrite au

registre du commerce le 30 mars 2012. Elle a déclaré reprendre l’exploitation

du café-restaurant Y.________ Sàrl et de la discothèque A.________ dès le 1er

avril 2012.

Le 24 juillet 2012, le Service de la

promotion économique et du commerce (SPECo) a imparti à X.________ SA un délai,

prolongé à plusieurs reprises, pour déposer des demandes d’autorisations

d’exploiter les deux établissements repris. Après plusieurs relances et

échanges de correspondances, X.________ SA a produit les demandes de licence d’exploiter,

à son nom, et d’exercer, au nom de Z.________ le 16 octobre 2012 et les

derniers documents relatifs le 1er novembre suivant. Un riche

échange de correspondance entre X.________ SA, Z.________ et le SPECo s’en est

suivi. Pendant la procédure administrative d’octroi de licence, X.________ SA a

poursuivi l’exploitation des établissements Y.________ Sàrl et A.________, Z.________

exerçant la gestion effective de ceux-ci.

Par décision du 14 mars 2013, le SPECo a

refusé les deux demandes d’autorisations d’exercer de Z.________ exerçante pour

le café-restaurant Y.________ Sàrl et pour la discothèque A.________ (1), fixé

un délai au 4 avril 2013 à la société X.________ SA pour déposer deux nouvelles

demandes complètes d’autorisations d’exercer (2), ordonné la production de tous

les documents de remise en conformité de la gestion des deux établissements,

selon le rapport du 21 janvier 2013 du SDE, dans le délai imparti au 4 avril

2013 (3), retiré l’effet suspensif au recours s’agissant du refus des demandes

d’autorisations d’exercer susmentionnées (4), rendu la décision sous

commination de la peine prévue à l’art. 292 du Code pénal suisse (5) et fixé à

500 fr. l’émolument à percevoir pour les frais administratifs engendrés par la

décision (6).

Par acte du 3 avril 2013, Z.________ et X.________

SA ont interjeté recours auprès de la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (CDAP). Ce recours a été rejeté par arrêt du du 11 novembre

2013 (GE.2013.0051) dont on extrait ce qui suit (page 5 s., let. F) :

“Dans le cadre de l’exploitation de la discothèque A.________,

des infractions répétées à diverses prescriptions réglementaires ou

légales communales, cantonales et fédérales ont été constatées en date

des 25 mars, 22 avril, 7 juillet et 31 juillet 2012 (principalement par la

diffusion de musique à un volume excessif); à raison de ces faits, Z.________ a

été condamnée à des peines d’amende par ordonnances

pénales du Préfet de Lausanne des 19 avril et 31 mai 2012,

respectivement de la Commission de police de la Municipalité de

Lausanne des 17 juillet et 27 août 2012.

Au mois d’août 2012, le Service de la police du commerce de

Lausanne a constaté que les prescriptions en matière d’impôt sur les

divertissements n’avaient pas été respectées dans le cadre d’un événement

organisé au A.________ en juillet 2012; il a également constaté une violation

de dispositions concernant l’exploitation de la terrasse du Y.________ Sàrl (installations

non autorisées), l’affichage des prix des boissons et la promotion de l’alcool

au sein de cet établissement.

A la suite d’un contrôle effectué le 11 octobre 2012, le SDE

a déposé le 21 janvier 2013 un rapport constatant que les prescriptions

légales et conventionnelles en matière de conditions de travail et de salaire

n’étaient pas respectées dans le cadre de l’exploitation des établissements Y.________

Sàrl et A.________, notamment en matière d’horaires, de temps de travail, de

durée des vacances, de salaire ou de prescriptions de sécurité. Par lettre

adressée le même jour à l’administrateur de X.________ SA et à Z.________, le

SDE a fixé un délai au 28 février 2013 pour régulariser la situation. Prenant

note de ce qui précède, le SPECo a indiqué le 4 février 2013 qu’en l’absence de

mise en conformité dans le délai imparti, il rendrait une décision de fermeture

concernant ces établissements. Par courrier de leur conseil du 12 février 2013,

Z.________ et X.________ SA ont déclaré qu’il n’y avait aucune mise en

conformité à effectuer.

Ultérieurement, l’exploitation du A.________ a encore fait

l’objet de deux rapports de dénonciation par la police municipale, pour des

faits constatés le 3 mars 2013 (fermeture tardive de l’établissement) et

le 28 avril 2013 (non-respect de l’interdiction de fumer dans les lieux

publics).“

C.

Par décision du 5 septembre 2013, la Municipalité de Lausanne

(municipalité) a rendu une décision prévoyant à son ch. 1 la fixation, en

application des art. 77 du règlement communal du 26 juin 2006) sur le plan

général d’affectation (RPGA) et 9 du règlement municipal du 21 mars 2013 sur

les établissements et les manifestations (RME), de l’horaire de la discothèque

exploitée à l’enseigne «A.________» par la société X.________ SA (exploitante)

et par un/e exerçant/e encore à déterminer, du dimanche au mercredi du 17h00 à

01h00, le jeudi de 17h00 à 02h00 et les vendredis et samedis de 17h00 à 03h00,

et d’exclure toute possibilité de prolongation de l’horaire au sens de l’art. 6

RME. La décision précise que le ch. 1 ci-dessus est immédiatement exécutoire

nonobstant recours (ch. 7) et que ces conditions seront reprises dans le

préavis municipal destiné à la police municipale du commerce dans le cadre de

la demande de licence à venir (ch. 8).

D.

Par acte du 11 septembre 2013, la société X.________ SA a recouru contre

cette décision concluant à la réforme de la décision entreprise dans le sens de

la fixation des horaires d’ouverture de l’établissement selon l’heure de police

et avec possibilité de prolongation contre le paiement d’une taxe conformément

aux art. 9 et 22 RME, ainsi qu’à la reprise de ces conditions dans la licence à

venir. A titre de mesures provisionnelles, la recourante a demandé que les

horaires d’exploitation faisant l’objet de ses conclusions principales s’appliquent

immédiatement à l’établissement en question. La cause a été enregistrée sous la

référence GE.2013.0163.

E.

L’autorité intimée s’est déterminée par écriture du 27 septembre 2013 en

s’opposant à la restitution de l’effet suspensif, respectivement à l’octroi de

mesures provisionnelles concernant les horaires d’ouverture de l’établissement.

F.

Par décision incidente du 4 octobre 2013 le juge instructeur (FK) a

rejeté la requête de mesures provisionnelles de la recourante et dit que les

frais et dépens suivrons le sort de la cause au fond.

G.

X.________ SA a formé un recours incident contre la décision rejetant

l’octroi de mesures provisionnelles en faisant pour l’essentiel valoir que sa

requête devait être examinée sous l’angle de la restitution de l’effet

suspensif au recours qui implique une pesée des intérêts, en particulier un

intérêt public prépondérant que le juge instructeur n’a pas examiné.

H.

La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.

En vertu de l'art. 94 al. 2, 2ème phrase, de la loi du 28

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), les

décisions sur mesures provisionnelles du juge instructeur, ainsi que celles

relatives à l'effet suspensif, peuvent faire l'objet d'un recours au tribunal

dans les 10 jours dès leur notification. Le présent recours a été formé en

temps utile et il est recevable à la forme. Il y a donc lieu d'entrer en

matière.

2.

Selon la jurisprudence, la Cour qui statue sur le recours incident ne

peut substituer sa propre appréciation à celle du magistrat instructeur; elle

doit seulement vérifier si ce dernier – dans la pesée des intérêts qu'il a

effectuée en statuant sur l'effet suspensif ou les mesures provisionnelles – a

omis de tenir compte d'intérêts importants ou s'il n'en a pas tenu compte de

manière suffisante ou encore s'il les a appréciés de façon erronée (cf. arrêts RE.2013.0004

du 13 mai 2013; RE.2012.0005 du 13 août 2012; RE.2012.0015 du 13 décembre 2012;

RE.2011.0017 du 22 février 2012; RE.2010.0007 du 31 décembre 2010). .

3.

La recourante reproche au juge instructeur d’avoir traité ses

conclusions prises «par voie de mesures provisionnelles» comme étant une

requête de mesures provisionnelles alors que la question devait, selon elle,

être envisagée sous l’angle de la restitution de l’effet suspensif au recours.

a) Aux termes de l'art. 80 LPA-VD,

applicable par analogie par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, le recours a en

principe effet suspensif (al. 1), l'autorité administrative peut, d'office ou

sur requête, lever l'effet suspensif si un intérêt public prépondérant le

commande (al. 2). A teneur de l'art. 86 LPA-VD, l'autorité peut prendre,

d'office ou sur requête, les mesures provisionnelles nécessaires à la

conservation d'un état de fait ou de droit, ou à la sauvegarde d'intérêts

menacés.

Les mesures provisionnelles diffèrent de l’effet

suspensif en ce sens que ce dernier ne peut être octroyé que pour préserver un

état de fait lorsqu’une décision positive a été rendue. Une décision sur effet

suspensif ne peut avoir pour objet qu’une décision positive, qui confère un

droit, impose une obligation ou constate l’existence de l’un ou l’autre. Elle

empêche le bénéficiaire de la décision d’en tirer momentanément avantage. En

revanche, il est exclu d’attribuer un effet suspensif à une décision négative,

qui écarte une demande, car la suspension des effets de cette décision, faute

d’impliquer l’admission de la demande repoussée, ne rimerait à rien. L'effet

suspensif est désormais la règle posée par la nouvelle LPA-VD, alors que

l'octroi de mesures provisionnelles reste limité à des cas particuliers, en

présence de motifs impérieux imposant d'anticiper sur le jugement au fond.

Les mesures provisionnelles ne doivent être

ordonnées que lorsque leur absence rendrait illusoire le bénéfice de

l’admission du recours ou placerait manifestement le recourant dans une

situation excessivement rigoureuse sans qu’un intérêt public exige d’attendre

la décision au fond (cf. arrêt GE.2012.0018 du 5 mars 2012 consid. 2a et les

références; Pierre Moor / Etienne Poltier, Droit administratif, Volume II: Les

actes administratifs et leur contrôle, 3e éd., Berne 2011, p. 307 notamment

note 619).

De son côté, l'effet suspensif a pour but de

maintenir une situation donnée de manière à ne pas vider le recours principal

de son objet par une exécution prématurée de la décision attaquée; il rend la

décision contestée inefficace jusqu'à droit connu au fond. Il peut être retiré

lorsqu'un intérêt public prépondérant commande l'exécution immédiate de la

décision attaquée; tel est notamment le cas par exemple, en matière de police

des constructions, lorsque les travaux litigieux sont nécessaires pour éviter

une mise en danger concrète et immédiate de biens de police comme la santé, la

sécurité ou pour des motifs relevant de la protection de l'environnement (arrêt

RE.2012.0005 du 13 août 2012 ; GE.2007.0024 consid. 1c p. 4 et les

références citées).

b) En l’espèce, il n’est pas nécessaire de trancher

définitivement la question de la nature de la décision entreprise, dès lors que

tant les mesures provisionnelles au sens de l’art. 86 LPA-VD que la

restitution de l’effet suspensif au sens de l’art. 80 LPA-VD doivent être

rejetées, comme exposé ci-dessous.

4. a) Il

convient en effet de constater que le A.________. n’est au bénéfice

d’aucune licence d’exploiter ou d’exercer valable mais exploite de fait cet

établissement depuis le 1er avril 2012. A ce titre, la décision de

la municipalité fixant les horaires de fermeture de l’établissement et servant

comme préavis au SPECo dans le cadre de la procédure d’octroi de licence en

cours peut elle-même être considérée comme une décision de mesures

provisionnelles réglant une situation de fait dans l’attente de l’octroi

éventuel d’une licence fixant les conditions d’exploitation de l’établissement.

Il n’est en tout cas pas arbitraire de considérer le refus d’appliquer l’heure

de police à l’établissement de la recourante avec possibilité de prolongation

au sens des art. 9 et 22 RME comme une décision négative dans le cadre d’une

procédure d’autorisation que le juge instructeur a traitée sous l’angle de

mesures provisionnelles. En tant que telle, cette appréciation ne prête pas le

flanc à la critique. Dans sa décision du 4 octobre 2013, le juge au fond a

rejeté les conclusions de la recourante par voie de mesures provisionnelles en

estimant que l’octroi de telles mesures en l’espèce créerait une situation de

fait ou de droit nouvelle et anticiperait sur le jugement définitif dans la

mesure ou cela nécessiterait de trancher la question de l’application de l’art.

9 RME dans un secteur où l’habitat est prépondérant, question relevant du fond

du litige. Il a pour le surplus relevé que la recourante n’a pas rendu

vraisemblable un préjudice irréparable ni une autre circonstance exceptionnelle

qui justifierait de s’écarter du principe selon lequel la décision de mesures

provisionnelles ne doit pas anticiper sur le jugement définitif. Sous cet

angle, le juge instructeur n’a pas commis d’abus dans son pouvoir

d’appréciation.

b) A supposer que la recourante puisse se prévaloir

de la continuation de l’exploitation aux mêmes conditions que l’exploitante

précédente, et que la décision de la municipalité serait alors une décision

positive limitant ses droits et obligations par des horaires plus restrictifs,

force est de constater que le recours doit également être rejeté en considérant

l’existence d’un intérêt public prépondérant commandant le retrait de l’effet

suspensif. Il apparaît en effet, à la lumière du dossier, en particulier des

faits retenus dans l’arrêt GE2013.0051 précité (cf. let. B ci-dessus) que

l’exploitation de l’établissement litigieux a donné lieu à de nombreuses

contraventions, notamment depuis sa reprise par la recourante. Il est en outre

à relever que la délivrance de la licence d’exploiter et d’exercer de même que

les conditions d’exploitation sont encore incertaines, que la recourante doit

encore justifier d’un assainissement de la gestion de cet établissement et

proposer une personne apte à exercer, que le quartier se trouve dans une zone sensible

à habitat prépondérant et que les interventions des forces de l’ordre dans le

secteur semblent fréquentes. Toutes ces circonstances démontrent un intérêt

public prépondérant à la limitation de l’heure d’ouverture de l’établissement l’important

sur l’intérêt privé de la recourante à bénéficier de l’heure de police et des

possibilités de prolongation des horaires selon les art. 9 et 22 RME Quoi

qu’en dise la recourante, sa situation est différente de celle de l’arrêt

GE.2013.0090 du 20 juin 2013 où le juge instructeur a restitué l’effet

suspensif au recours en estimant que les troubles à l’ordre public invoqués par

l’autorité intimée pour justifier d’un intérêt public prépondérant n’était pas propres

à l’établissement en cause mais concernait tout le secteur de la Place du

Tunnel. Dans cet arrêt, la licence d’exercer avait été annulée en raison du

décès de la titulaire, la même société au bénéfice d’une licence en cours

continuant l’exploitation. Tel n’est pas le cas de la recourante qui a repris

les actifs d’une société en faillite depuis le 1er avril 2012, sans

être à ce jour au bénéfice de licences valables fixant les conditions de

l’exploitation, et qui cumule depuis le début de l’exploitation nombre de

contraventions et interventions des autorités (cf. let. B ci-dessus).

5. Il résulte des considérants qui précèdent

que le recours incident doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Au

vu de ce résultat, les frais de justice, arrêtés à 500 fr., sont mis à la

charge de la recourante, qui n’a pas droit aux dépens requis.

Par

ces motifs,

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours incident est rejeté.

Considérants

II.

Un émolument de justice 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de

la recourante.

III.

Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens.

Lausanne, le

19.

novembre 2013

La

présidente: :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.