RE.2017.0001

CDAP - RE.2017.0001 - 2017-02-28 - Municipalité d'Yverdon-les-Bains, A._/Le Juge instructeur (GVI) du recours au fond, B._

28 février 2017Français39 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Du 23 juillet au 21 août 2016, la Municipalité d’Yverdon-les-Bains

(ci-après: la municipalité) a fait mettre à l’enquête le projet de démolition

des anciens arsenaux de la ville et, en lieu et place, de construction d'un

nouveau collège secondaire et l'extension d'une caserne du Service de défense

incendie et secours (SDIS). Le projet n’a rencontré aucune opposition et les

permis de construire ont été délivrés le 1er novembre 2016.

Le 23 septembre précédent, la municipalité avait fait publier un appel

d’offres pour la démolition de l'ancien arsenal, avec un délai de clôture pour

le dépôt des offres au 3 novembre 2016, la date d'ouverture des offres étant le

jour suivant.

Il ressort notamment ce

qui suit du dossier d’appel d’offres (DAO):

"[...]

1.4 Planning

pour l'exécution du marché

Pour garantir les

délais de réalisation des constructions devant permettre l'ouverture du collège

à la rentrée 2019, les travaux de démolition des bâtiments existants et la mise

à disposition du terrain à nu, doivent être terminés dans les délais suivants:

Le soumissionnaire s'engage à respecter cet objectif et fournira un

planning des phases nécessaires et comportant les détails des mesures

envisagées pour atteindre les objectifs et permettant de vérifier que le délai

proposé par le soumissionnaire sera respecté.

2016

2017

Adjudication des travaux

16 novembre

Validation du contrat

28 novembre

Feu vert début travaux par le MO

30 novembre

Début des travaux de désamiantage

5 décembre

Fin des travaux de démolition

24 mars 2017

[...]

3.16 Variante d'offre de

la part du soumissionnaire

Les variantes d'offre ne sont pas

admises et ne seront donc pas prises en considération pour l'évaluation

multicritères et lors de la décision d'adjudication. [...]"

A teneur du chiffre 4 du

dossier d’appel d’offres ("Exigences administratives de la procédure"):

"[...]

4.6 Ouverture

des offres

L'adjudicateur ne procédera pas à une ouverture publique des offres.

L'ouverture des offres est un acte formel de réception qui est sujet à une

vérification plus approfondie par la suite.

Le soumissionnaire

peut demander au secrétariat de la procédure, par courrier accompagné d'une

enveloppe affranchie munie de ses coordonnées exactes, un exemplaire du

procès-verbal d'ouverture officielle des offres. Il ne sera distribué qu'une

fois le travail de vérification et de clarification des offres effectué.

4.7 Audition des soumissionnaires

Aucune audition

n'est envisagée. Toutefois, l'adjudicateur se réserve le droit de poser des

questions à un soumissionnaire dont le dossier possède des informations

douteuses ou imprécises. Le cas échéant, le soumissionnaire ne pourra pas

apporter d'éléments nouveaux ou modifier son offre, au risque de se voir exclu

de la procédure. De même, l'audition ne doit pas conduire à une modification de

l'offre déposée.

Toujours le cas

échéant, l'audition fera l'objet d'un procès-verbal dans lequel seront

énumérées les informations essentielles qui ont été échangées au cours de

l'audition. Le procès-verbal mentionnera également le lieu, la date, la durée

et les noms des personnes présentes. Le procès-verbal ne sera pas transmis aux

autres soumissionnaires.

4.8 Critères d'adjudication

Les critères d'adjudication sont, dans l'ordre d'importance décroissant,

les suivants :

CRITERES

& ELEMENTS D'APPRECIATION

PONDERATION

Prix

Montant de l'offre financière – 1ère

page du dossier d'appel d'offre

50 %

Références et caractéristiques

Qualité des références similaires à

l'appel d'offres (Q8)

20 %

Organisation pour l'exécution du marché

3.1.- Disponibilité des moyens et

ressources pour l'exécution du marché (R6) et planning proposé

3.2.- Qualification et capacité des

personnes-clés désignées pour l'exécution du marché (Q4)

20 %

Qualités techniques de l'offre

4.1.- Qualité des documents et

renseignements fournis 4.2.- qualification des sous-traitants (R15)

10 %

Total :

100 %

L'adjudicateur se

réserve le droit de fixer autant d'éléments d'appréciation qu'il est nécessaire

pour départager les soumissionnaires, ceci en respectant l'égalité de

traitement et le principe de la transparence. Les éléments d'appréciation sont

en relation directe avec un des critères principaux.

4.9 Evaluation des

offres

L'évaluation des offres se basera

exclusivement sur l'offre, ainsi que sur les indications fournies par les

soumissionnaires et sur les informations demandées par l'adjudicateur.

[...]

4.13 Modifications de

l'offre

Une offre déposée ne peut pas être

modifiée ou complétée après le délai de dépôt fixé par l'adjudicateur sauf sur

demande de ce dernier auprès de tous les soumissionnaires. A l'échéance dudit

délai, un soumissionnaire ne peut donc plus corriger ou faire corriger son

offre, des documents ou des informations qu'il aura transmises à

l'adjudicateur.

4.14 Modification du

cahier des charges par l'adjudicateur

L'adjudicateur peut modifier le

contenu du cahier des charges pour autant que cela ne remette pas

fondamentalement en question la nature du marché et que cela ne porte que sur

des questions de détail ou d'aspects secondaires. [...]

4.15 Interdiction des

négociations

[...]

Jusqu'à et y compris la décision

d'adjudication, l'adjudicateur ne procèdera à aucune négociation de l'offre,

tant sur les prestations offertes que sur les conditions financières offertes

ou sur les prix offerts.

Si nécessaire, il peut inviter

chaque soumissionnaire concerné à fournir des clarifications relatives à son

aptitude ou à son offre, par écrit ou au travers d'une audition.

4.16 Contrôle et

explications de l'offre

L'adjudicateur procède à un

contrôle technique et arithmétique de l'offre. Seules les erreurs évidentes de

calcul peuvent être corrigées. [...]"

Il était précisé, au ch. 4.10 DAO, que le barème des

notes était de 0 à 5 (0 étant attribué à la plus mauvaise note et 5 à la

meilleure note), la note pouvant être précise jusqu'au centième, en particulier

pour le prix. En outre, il était indiqué que l’adjudicateur n'avait pas

l'obligation de noter les sous-critères et que, le cas échéant, il donnerait

des appréciations qui permettraient de noter le critère générique. La notation

du prix se référait à la méthode T3 du Guide romand, à savoir: montant de

l'offre la moins disante à la puissance 3, multiplié par la note maximale

possible (note 5), le tout divisé par le montant de l'offre concernée à la

puissance 3.

L’appel d’offres était en outre accompagné d’un

cahier des charges technique, dont le ch. 300.50, à remplir par les

soumissionnaires, était rédigé de la façon suivante:

"[...]

300.50

Décapage et traitements des peintures, enduits, joints, divers:

Selon mémoires du 14.03.16/rapport

ULS16-000995-1 Gl. CHF________

[...]"

Ce mémoire technique du

14 mars 2016, du bureau de géotechnique de ********, indiquait notamment sous

ch. 6, intitulé "Synthèse", deux variantes de traitement et

d'élimination: la première étant le "décapage de la peinture et le

traitement des déchets par une société spécialisée en traitement de déchets

spéciaux, recyclage du béton", et la deuxième variante étant la "démolition

en vrac et évacuation en décharge de type B".

Aucun recours n’a été

déposé contre l’appel d’offres ou les documents accompagnant celui-ci.

Durant le délai ouvert à cet effet, A.________ s’est enquise auprès du

mandataire de la municipalité de la quantité de surface de peintures à décaper

ch. 300.50 du cahier des charges technique. La réponse suivante a été publiée

sur www.simap.ch:

"Les

enrobés bitumineux et les joints bitumineux peuvent être acheminés en décharge

B (ancienne DCMI) ou valorisés conformément aux dispositions de l'OLED

- Les peintures des murs (béton et

maçonnerie) n'entravent pas leur évacuation en décharge B. Par contre, si

l'entreprise veut recycler les bétons, ceux-ci doivent au préalable être

décapés et les peintures être traitées comme déchets spéciaux.

- De même, les plaques en

fibrociment des portes extérieures peuvent être évacuées en décharge B, qui est

leur destination habituelle.

- Enfin, les portes en bois et

leur huisserie peinte devront être incinérées.

Ainsi, les évacuations de

matériaux sont tout-à-fait standard pour un chantier de démolition, pour autant

que les bétons ne soient pas recyclé."

Entre-temps, la municipalité a soumis au Conseil communal

d'Yverdon-les-Bains un rapport (de 48 pages) daté du 11 octobre 2016 concernant

une demande de crédit d'investissement de 62 millions de francs. Selon ce

rapport, "il est impératif que le bâtiment soit à disposition pour

permettre la rentrée des classes le 26 août 2019. Tout a été mis en oeuvre et

toutes les solutions d'optimisation et de travail en parallèle ont été mises en

place afin de respecter ce délai". Il ressort du rapport sous rubrique

"Planning général", que les travaux de démolition des anciens

arsenaux devaient débuter au mois de janvier 2017.

Il ressort du procès-verbal d’ouverture des offres, du 4 novembre 2016 à

8h30, que les offres suivantes ont été déposées dans le délai imparti:

Soumissionnaire:

Montant de l’offre de base:

C.________

581'922 fr.35

D.________

470'429 fr.30

B.________

520'001 fr.85

A.________

349'908 fr.80

E.________

609'891 fr.80

F.________

807'431 fr.70

Selon la municipalité,

l'appel d'offres n'avait pas indiqué de quantités ou de métrés des peintures,

dès lors que ces dernières n'avaient pas nécessairement à être assainies. En

effet, la municipalité avait décidé de laisser ouverte l'option, d'une part,

entre le décapage et le traitement des peintures et la récupération des

matériaux, et, d'autre part, la démolition en vrac et l'évacuation en décharge de

type B (cf. p. 3, ch. 9 et 10, du mémoire de la municipalité du 17 janvier 2017

dans la cause MPU.2016.0044). La municipalité s'étant finalement résolue, après

l'ouverture des offres, à quantifier les surfaces de peinture faisant l’objet

du poste 300.50, son mandataire a interpellé les soumissionnaires sur ce poste,

en attirant leur attention sur la réponse à la question publiée sur www.simap.ch.

S’en est suivi un dialogue entre ce mandataire et le représentant de A.________,

par échange de courriers électroniques, le 8 novembre 2016:

"1) Page 14, article

300.20, vous avez rajouté: « mesures VDI non comprises ».

Ces mesures sont-elles nécessaires

pour un travail complet et dans les règles de l'art et, si oui, quel est le

montant à comprendre pour obtenir un prix complet ?

Oui, ces mesures sont nécessaires.

faut compter 2 mesures VDI à fr. 1200.- = fr .2400.-

2) Page 14, article 300.50, vous avez indiqué:

« surface inconnue, malgré

question posée le 29.09.16, admis 50m2 à CHF 3'000.- » (donc CHF.

50.-/m2).

En 1er lieu, avez-vous pris connaissance de la réponse

publiée sur le site SIMAP et reproduite ci-après:

[...]

Oui

nous avons pris connaissance des réponses aux questions que nous avions posées.

En 2ème lieu, compte

tenu de cette réponse et sachant que le montant total, conformément au point 5

du cahier des charges, doit pouvoir être considéré comme: ... ferme et non

révisable,... l'entreprise ne peut se prévaloir d'inexactitudes ou

d'omissions... nous vous prions de nous communiquer quelle est votre position

définitive: suppression, adaptation ou maintien du chiffre et, dans ces 2

derniers cas en global à forfait?

Nous

maintenons notre prix de fr 60.-/m2 pour une surface considérée de

50 m2. Ce n'est pas un global ou un forfait. Cette prestation sera

métrée au m2 selon prix unitaire. C'est pour ça que nous avons posé

la question de connaitre les m2 à traiter et que nous n'avons

malheureusement pas obtenu la réponse.

Selon

notre expérience et suite à la séance du 21.10.2016 avec M.G.________ (voir PV

de la séance en pièce jointe) nous émettons une réserve quant à la méthodologie

prévue à savoir déconstruction des murs sans traitement préalable.

En 3ème lieu, votre

choix définitif sur cet article a-t-il une incidence sur d'autres positions de

la série de prix, chapitre 400 notamment, et si oui, lesquels et de combien?

Non,

il n'y a pas d'incidence sur d'autres positions.

3) Page 15, article 400.20, vous

avez biffé: 3 citernes et corrigé par: 1 citerne et rempli par CHF. 3'000.-

Nous

recorrigeons par souci d'équité entre tous les soumissionnaires en 3 citernes :

doit-on corriger en:

a) 3 x 1'000.- Total CHF.

3'000.- ?

b) 3 x 3'000.- Total CHF.

9'000.- ?

faut corriger en 3 X 3000.- = fr.9000.-

Tout

en restant à votre entière disposition pour discuter de la méthodologie de

traitement des peintures, je vous prie d'agréer mes meilleures salutations."

On reproduit ci-dessous un

extrait du dialogue entre ce même mandataire et le représentant de B.________,

intervenu par échange de courriers électroniques le 9 novembre 2016:

"1) Page 14, article 300.40 : vous avez indiqué: 75 m2

à 50.- = 370.-.

Nous avons corrigé par 75 m2

à 50.- = 3750.-? est-ce en ordre ainsi?

Nous

vous confirmons que le montant est bien de 3'750.-. C'est en ordre

2) Page 14, articles 300: «mesures VDI non comprises».

Les mesures VDI sont-elles

nécessaires pour un travail complet et dans les règles de l'art et, si oui, en

avez-vous bien compris le montant pour un prix complet.

Les

mesures VDI sont nécessaires pour les colles du carrelage. Nous avons bien

compris le montant dans le prix.

3) Page 14, article 300.52 vous

avez indiqué: « global à CHF 1'000.- ».

En 1er lieu, avez-vous pris connaissance de la réponse

publiée sur le site SIMAP et reproduite ci-après:

[...]

En 2ème lieu, compte

tenu de cette réponse et sachant que le montant total, conformément au point 5

du cahier des charges, doit pouvoir être considéré comme : ... ferme et non

révisable,... l'entreprise ne peut se prévaloir d'inexactitudes ou

d'omissions... nous vous prions de nous confirmer votre position définitive :

maintien du chiffre déposé en global à forfait?

Nous

avons bien pris connaissance de la réponse publiée sur SIMAP, et nous

maintenons le chiffre déposé en global à forfait."

Les offres en concurrence ont ensuite été évaluées de la façon suivante,

au regard des quatre critères d’adjudication:

Critère n°1

Critère n°2

Critère n°3

Critère n°4

Candidat

Prix

note

pts

note

Pts

note

pts

note

pts

total

A.________

476'134,00

4,37

218.30

4.00

80,00

4,80

96,00

4,60

46.00

440,30

D.________

542'931,00

2,94

147,24

4.50

90,00

4,50

90,00

4,80

48,00

375,24

B.________

523'526,00

3,28

164,22

4.70

94,00

4.50

90,00

4,70

47,00

395,22

C.________

581'922,00

2,39

119,58

4.60

92,00

4,40

88,00

4,80

48,00

347,58

E.________

609'891,00

2,08

103,87

4.80

98,00

4,70

94,00

4,80

48,00

341,87

F.________

819'628,00

0,86

42,80

4,80

98,00

4,50

90,00

4,50

45,00

273,80

Par envoi recommandé du jeudi

15 décembre 2016, la municipalité a informé les soumissionnaires de ce que le

marché avait été adjugé à A.________. Elle n'a pas indiqué les voies de droit

dans le courrier adressé à B.________. En date du 20 décembre 2016, elle a signé

un contrat d’entreprise portant sur les travaux faisant l’objet du présent

marché, pour un montant total de 476'134 fr., TVA incluse, et l'a transmis par

courrier du jour suivant à A.________ pour signature.

Par acte du jeudi 29 décembre 2016, B.________ a recouru contre la

décision d’adjudication des travaux auprès de la Cour de droit administratif et

public du Tribunal cantonal (CDAP); ses conclusions sont les suivantes:

"A. A titre superprovisionnel

1. Le

présent recours déploie effet suspensif.

B. A titre

provisionnel

2. L'effet suspensif

donné au présent recours est confirmé.

C. A titre de mesure

d'instruction

3. Le dossier de la cause, en particulier l'offre de

l'adjudicataire et les échanges ayant eu lieu entre celui-ci et l'adjudicateur,

est produit.

D. A titre principal

4. La décision d'adjudication des travaux de démolition de

l'ancien arsenal à l'entreprise A.________ est annulée.

5. Lesdits travaux de démolition sont adjugés à la

recourante, pour le montant CHF 523'526.-

6. Sous suite de frais

et dépens."

Le recours a été enregistré par la CDAP le 30

décembre 2016 sous la référence MPU.2016.0044. Par avis du même jour, envoyé

préalablement aux parties par télécopie le jour même avant midi, le juge

instructeur de cette cause a prononcé l’effet suspensif à titre provisoire et

fait provisoirement interdiction à la municipalité de conclure tout contrat

portant sur le marché litigieux. Il a notamment fixé des délais de réponse à A.________

ainsi qu'à la municipalité et requis de cette dernière la production de son

dossier original et complet.

Par écriture du 17 janvier 2017, la municipalité a

requis la levée avec effet immédiat de l’effet suspensif, par voie de mesures

provisionnelles et superprovisionnelles (I.), ainsi que l’astreinte de la

recourante à fournir des sûretés d’un montant de 30'000 fr. (II.). Au fond,

elle a proposé le rejet du recours, dans la mesure où il était recevable

(III.).

Par écriture du 19 janvier 2017, B.________ a requis

le maintien de l’effet suspensif provisoirement accordé au recours et le rejet

de la demande de sûretés. Par la même occasion, elle a déclaré donner son

consentement à la consultation de son offre et d'autres pièces essentielles par

A.________, sous réserve de réciprocité.

Par écriture du même jour, A.________ a requis la

levée de l'effet suspensif. Elle a également accepté que B.________ puisse

consulter son offre, sous réserve de réciprocité.

Le 24 janvier 2015, la municipalité a maintenu sa

réquisition tendant à la levée immédiate de l’effet suspensif provisoirement

accordé. Elle a fait valoir l’urgence pour elle à commencer l’exécution des travaux

de démolition et a joint, à l’appui de cette allégation, une note du Chef du

Service jeunesse et cohésion sociale de la Ville d’Yverdon-les-Bains.

Le 25 janvier 2015, la municipalité a requis du

magistrat instructeur qu’une décision soit rendue sur l’effet suspensif.

Le même jour, A.________ s’est déterminée à son

tour; elle a considéré le litige comme étant vidé de son sens, faisant valoir

que rien n’empêcherait l’exécution du contrat qui aurait été conclu le 20

décembre 2016.

Le 26 janvier 2017, B.________ s’est déterminée;

elle a maintenu sa réquisition tendant à ce que l’effet suspensif

provisoirement accordé soit confirmé.

Le même jour, le juge instructeur de la cause

MPU.2016.0044 a convoqué les parties à une audience pour le 1er mars

2017.

Le 30 janvier 2017, la municipalité a requis du juge

instructeur qu’il déclare la requête d’effet suspensif sans objet,

subsidiairement la rejette.

Le même jour, A.________ s’est déterminée sur le

fond; elle a conclu au rejet du recours.

B.________ et A.________ avaient déclaré consentir à

ce que leur offre respective soit consultée par leur concurrent (cf. écritures

du 19 janvier 2017). L’autorité intimée a maintenu la confidentialité sur le

contenu du contrat d’entreprise.

Le 6 février 2017, le juge instructeur de la cause MPU.2016.0044 a rendu

une décision incidente dont le dispositif est le suivant:

"I. L’effet suspensif accordé provisoirement le 30

décembre 2016 est maintenu.

II. Interdiction est faite, à titre provisionnel, à la

Municipalité d’Yverdon-les-Bains et à A.________ d’exécuter le contrat

d’entreprise conclu le 20 décembre 2016, en tant que celui-ci a trait aux

travaux faisant l’objet du présent marché.

III. La demande tendant à ce que la recourante soit

astreinte à fournir des sûretés d’un montant de 30'000 francs est rejetée.

IV. Le sort des frais et dépens est réservé."

Par acte du 8 février 2017, la Municipalité d’Yverdon-les-Bains a

recouru à l'encontre de la décision incidente du 6 février 2017 auprès de la

CDAP. A l'appui de son recours, elle a notamment produit un calcul, non daté, du

bureau d'architecture H.________ des "surfaces verticales intérieures"

relatives aux peintures contaminées "conformément à [ses]

instructions du 16 novembre".

La cause a été enregistrée par la CDAP sous la référence

RE.2017.0001. Par ordonnance du 9 février 2017, le juge instructeur de cette

dernière cause a rejeté la demande de la municipalité tendant à la levée à

titre superprovisionnel de l'effet suspensif et de l'interdiction

provisionnelle d'exécuter le contrat d'entreprise. Un délai a été imparti au 16

février 2017 à A.________ et à B.________ pour se déterminer.

Dans l'intervalle, le 7 février 2017, A.________ a requis du juge

instructeur de la cause MPU.2016.0044 la reconsidération de l'interdiction

d'exécuter les travaux, contenue dans la décision incidente du 6 février 2017,

faisant valoir "que les travaux de démolition de l'ancien arsenal [avaient]

été entrepris il y a plusieurs jours et [que] l'interdiction de les

poursuivre pos[ait] aujourd'hui de graves problèmes de sécurité et de

responsabilité".

Le juge instructeur de la cause MPU.2016.0044 a

convoqué les parties le 8 février 2017 à une audience d’instruction qui a eu lieu

le lendemain après-midi sur la parcelle des anciennes casernes à Yverdon-les-Bains

en présence de l’assesseur Beuchat et des représentants des parties.

Le 10 février 2017, la municipalité a déclaré

adhérer à la requête de reconsidération de A.________.

Le 13 février 2017, B.________ a conclu à ce que la

requête de reconsidération soit déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée

en ce sens que le chiffre II du dispositif de la décision incidente du 6

février 2017 soit maintenu; elle a en outre demandé que l'interdiction de

poursuivre les travaux soit assortie de la menace de la peine prévue à l'art.

292 du code pénal.

Le 14 février 2017, le juge instructeur de la cause

MPU.2016.0044 a rendu une décision incidente dont le dispositif est le suivant:

"I. Le

chiffre II de la décision incidente du 6 février 2017 est modifié en ce sens

que A.________ est autorisée à mener à terme, là où ils sont en cours, les

travaux de désamiantage et cela en principe jusqu'au 17 février 2017.

L'interdiction faite à titre provisionnel à la Municipalité d'Yverdon-les-Bains

et à A.________ d'exécuter le contrat d'entreprise portant sur le marché

litigieux est maintenue pour le surplus.

II. Sous

réserve de ce qui précède, le chiffre I de la décision incidente du 6 février

2017 est maintenu.

III. Le

chiffre III de la décision incidente du 6 février 2017 est maintenu.

IV. Le

sort des frais et dépens est réservé."

Le 16 février 2017, B.________ a conclu, dans la cause RE.2017.0001, au

rejet du recours de la municipalité contre la décision du juge instructeur du 6

février 2017.

Le même jour, la municipalité a maintenu ses

conclusions au sujet de la décision incidente du 6 février 2017, et a en outre

demandé l'annulation de la décision incidente du 14 février 2017. Elle a

réitéré ses requêtes de levée immédiate, à titre superprovisionnel et

provisionnel, de l'effet suspensif et de l'interdiction susmentionnée.

Egalement le 16 février 2017, A.________ a déposé un recours auprès de

la CDAP contre les décisions incidentes du juge instructeur de la cause

MPU.2016.0044 des 6 et 14 février 2017. La cause a été enregistrée par la CDAP

sous la référence RE.2017.0002.

Par ordonnances du 17 février 2017, le juge instructeur des causes

RE.2017.0001 et RE.2017.0002 a rejeté les demandes de la municipalité et de A.________

tendant à la levée à titre superprovisionnel de l'effet suspensif et de

l'interdiction provisionnelle de continuer à exécuter le contrat d'entreprise

portant sur le marché litigieux. Il a été annoncé qu'il serait en principe

statué à très court terme sur les recours déposés contre les décisions incidentes

des 6 et 14 février 2017.

Dans les causes RE.2017.0001 et RE.2017.0002, la municipalité s'est prononcée

par écriture du 22 février 2017. Elle a notamment renvoyé à une pièce dont il

ressort que A.________ lui avait retourné par courrier du 4 janvier 2017 le

contrat de démolition de l'ancien arsenal qu'elle avait signé; ce document

contient un tampon avec la date du 5 janvier 2017, cette date étant celle de la

réception de ce courrier. Ce document avait déjà été produit par la

municipalité avec son bordereau de pièces du 17 janvier 2017 sous le n° 108

avec la mention "Confidentiel".

Dans la cause MPU.2016.0044, B.________ s'est encore prononcée le 23

février 2017. Elle a en substance maintenu sa position et ses conclusions.

Par ordonnance du 24 février 2017, le juge instructeur des causes

RE.2017.0001 et RE.2017.0002 a joint celles-ci.

La Cour a statué, à huis clos, par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) Les décisions sur mesures provisionnelles du magistrat instructeur de

la CDAP de même que celles relatives à l'effet suspensif peuvent faire l'objet

d'un recours incident au tribunal dans les dix jours dès leur notification

(art. 94 al. 2, 2ème phrase, de la loi vaudoise du 28 octobre 2008

sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36). Le délai précité est en

l'espèce respecté, autant pour le recours de la municipalité que pour celui de A.________

contre les décisions incidentes des 6 et 14 février 2017.

b) Aux termes de l'art. 75 LPA-VD, applicable par

analogie par renvoi de

l'art. 99 LPA-VD, a qualité pour former recours toute personne physique ou

morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été

privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée

et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou

modifiée. Cet intérêt peut être juridique ou de fait. Le recourant doit être

touché plus que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt

important, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Un

intérêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du

recourant peut être influencée par le sort de la cause; l'admission du recours

doit procurer au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou

autre (ATF 135 II 145 consid. 6.1; 133 II 400 consid. 2.4.2; 133 V 239 consid.

6.

; 131 V 298 consid. 3). L'intérêt doit être direct et concret; en

particulier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit

avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de

manière indirecte et médiate (ATF 130 V 196 consid. 3; 130 V 514 consid. 3.1).

S'agissant de la municipalité, il ne fait aucun

doute qu'elle a un intérêt digne de protection. En ce qui concerne A.________,

cette dernière expose que l'arrêt du chantier imposé par les décisions

incidentes attaquées implique pour elle l'immobilisation des ressources en personnel

et en matériel qui ont été engagées dans la démolition; une douzaine de

personnes seront ainsi privées d'activité; les décisions feraient peser sur

elle des coûts non négligeables. Dès lors, il semble qu'un intérêt digne de

protection pour recourir contre les décisions du 6 et 14 février 2017 peut

également être reconnu à A.________.

c) Par la décision incidente du 14 février 2017 du

juge intimé, celui-ci n'a que partiellement rendu une décision en faveur des

recourants dans les présentes causes. Modifiée par la décision du 14 février

2017, celle du 6 février 2017 n'est pas devenue sans objet, de sorte que la

cause RE.2017.0001 doit être poursuivie et jugée (cf. art. 83 al. 2 LPA-VD).

2.

Selon les art. 80 et 99 LPA-VD, le recours administratif ainsi que le

recours de droit administratif au tribunal ont effet suspensif. Cet effet peut

être levé si un intérêt public prépondérant le commande (art. 80 al. 2 LPA-VD).

Sauf disposition contraire expresse, l'effet suspensif retiré par la loi ne

peut pas être restitué (art. 80 al. 3 LPA-VD).

La réglementation sur les marchés publics traite de

manière spéciale la question de l’effet suspensif en raison des

caractéristiques de ce contentieux. En droit fédéral, l’art. 28 de la loi

fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1) précise

que le recours n’a pas effet suspensif (al. 1), mais que, sur demande, l’effet

suspensif peut être accordé (al. 2). En matière de marchés publics, les

conditions d’octroi de l’effet suspensif doivent être définies de manière

conforme au but assigné aux mesures provisoires par l’art. XX §§ 2 et 7 de

l’accord de Marrakech du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP; RS

0.632.231

); il s’agit de garantir une protection juridique effective et de

préserver les possibilités commerciales du recourant. L’octroi de l’effet

suspensif a ainsi un rôle déterminant pour assurer une protection

juridictionnelle effective du concurrent (Etienne Poltier, Droit des marchés

publics, 2014, n. 380, 421 et 424; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés

publics: effectivité et protection juridique, 1997,

p. 542).

Au niveau cantonal, l'art. 14 al. 1 de l'accord

intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (A-IMP; RSV 726.91)

prévoit que le marché ne peut être conclu avec l'adjudicataire qu'après

l'écoulement du délai de recours et, en cas de recours, que si l'autorité

juridictionnelle cantonale n'a pas accordé au recours l'effet suspensif (clause

de "standstill", reprise dans des termes identiques à l'art. 9

al. 1 de la loi cantonale du 24 juin 1996 sur les marchés publics - LMP-VD; RSV

726.01

-; cf. aussi Poltier, op. cit., n. 382, 422 et 427). Le recours

n'a pas d'effet suspensif, mais ce dernier peut être accordé à certaines

conditions (cf. art. 17 A-IMP et 12 LMP-VD; ci-après consid. 2c).

b) La décision sur effet suspensif résulte d’une

pesée des intérêts; elle doit tenir compte d’une part des divers intérêts

privés opposés en jeu (intérêts du recourant et de l’adjudicataire), et d’autre

part de l’intérêt public invoqué par le pouvoir adjudicateur et des autres

intérêts publics en cause liés à la réalisation des travaux.

Dans le cadre de cette appréciation, la

jurisprudence de l’ancienne Commission fédérale de recours en matière de

marchés publics procédait à un examen prima facie du bien-fondé du

recours; le rôle de cet examen a toutefois une portée limitée et permet

seulement de refuser l’effet suspensif aux recours qui paraissaient d’emblée,

et sans aucun doute possible, dépourvus de chances de succès (décision de la

Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 26 mars 1997,

consid. 3c et les références citées, publiée in RDAF 1998 I p. 34; cf.

aussi Clerc, op. cit., p.

546). Enfin, l’octroi de mesures provisoires joue un rôle central lorsque la

décision attaquée concerne le rejet de candidatures dans la première phase

d’une procédure sélective (RDAF 1998 I p. 34 précité, consid. 3b; cf. aussi

décision incidente du Tribunal fédéral administratif [TAF] du 6 décembre 2007

rendue en la cause B-5838/2007).

Le Tribunal administratif fédéral (TAF) procède

aujourd'hui comme suit dans le cadre de l'examen de la requête d'effet

suspensif (cf. par exemple décisions incidentes du TAF du 24 août 2016 consid.

3.1

et 3.2 dans la cause B-3234/2016 [destinée à la publication dans ATAF] et du

11.

avril 2016 consid. 3.1 et 3.2 dans la cause B-1680/2016): il est effectué un

examen prima facie de l'apparence du bien-fondé du recours. Si, au

regard des seules pièces au dossier, le recours apparaît manifestement

irrecevable ou mal fondé, l'effet suspensif n'est pas octroyé; en revanche, si

le recours - qui ne semble pas d'emblée irrecevable - ne paraît pas dénué de

chances de succès ou qu'il existe des doutes à ce propos, il y a lieu de

procéder à une pondération des intérêts en présence. Selon cette jurisprudence,

il convient, dans la pondération des intérêts, de tenir compte de celui du recourant

au maintien de la possibilité d'obtenir l'adjudication, lequel présente

également un intérêt public à garantir une véritable voie de droit. A ces

intérêts s'opposent les intérêts publics que le pouvoir adjudicateur doit

prendre en considération, notamment celui à une exécution aussi rapide que

possible de la décision (cf. aussi Tribunal fédéral [TF]2P.103/2006 du

29.

mai 2006 consid. 4.2.1 et les références citées; dans le même sens,

ATAF 2008/7 consid. 3.3).

c) L’art. 17 al. 2 A-IMP de même que l'art. 12 al. 2

LMP-VD prévoient que l’autorité de recours peut d’office ou sur requête

accorder l’effet suspensif si le recours apparaît suffisamment bien fondé et si

aucun intérêt public ou privé ne s’y oppose. La condition du recours

suffisamment bien fondé est comparable à celle de l’apparence du bon droit

posée par la Cour de justice européenne et ne devrait être niée que si le

recours apparaît d’emblée clairement mal fondé (cf. Clerc, op. cit., p.

552; CDAP RE.2008.0003 du 13 août 2008 consid. 2c), respectivement démuni de

toutes chances de succès

(cf. ATF 134 II 192 consid. 2.4). Ce n'est que de cette manière qu'une

protection effective, comme prévu par l'art. XX AMP, peut être garantie (cf.

aussi Poltier, op. cit., n. 424 et 428; décision incidente du TAF du 24

août 2016 consid. 3.2 in fine dans la cause B-3234/2016). La portée de

la réglementation cantonale est ainsi comparable aux solutions retenues par la

jurisprudence fédérale en ce sens qu’elle implique, en dehors du cas du recours

manifestement mal fondé, une pesée de l’ensemble des intérêts en présence (CDAP

RE.2008.0003 du 13 août 2008 consid. 2c; ancien Tribunal administratif du

canton de Vaud [TA] RE.2004.0032 consid. 2c; cf. aussi Jean-Baptiste Zufferey,

Le "combat" entre l'effet suspensif et le contrat en droit des

marchés publics, in: Mélanges Thomas Fleiner, 2003, p. 689 ss).

Dans la pesée des intérêts, il faut non seulement comparer

l’intérêt du recourant à obtenir l’effet suspensif aux intérêts qui lui sont

opposés, notamment l’urgence invoquée par le pouvoir adjudicateur; comme exposé

ci-dessus (consid. 2a et 2b), il y a aussi lieu de prendre en compte, en faveur

de l'octroi de l'effet suspensif, l'intérêt public à garantir une véritable

voie de droit. A cela s'ajoutent les intérêts publics à ce que le marché soit

en définitive attribué à l'offre qui est effectivement la plus avantageuse et à

éviter que l'adjudicateur soit obligé de verser, en cas d'exécution du marché

moins favorable, une indemnisation au soumissionnaire qui avait, à tort, été

évincé. Par ailleurs, plus l’examen prima facie du recours tend à

démontrer que le recours a des chances de succès, plus l’intérêt public du

pouvoir adjudicateur (l’urgence) à conclure le marché doit être important pour

permettre de refuser l'effet suspensif (CDAP RE.2008.0003 du 13 août 2008

consid. 2c; TA RE.2004.0032 consid. 2c; Vincent Carron/Jacques Fournier, La

protection juridique dans la passation des marchés publics, 2002, p. 100). Lors

de l'examen des intérêts en présence, le juge instructeur dispose, pour

octroyer ou refuser l'effet suspensif requis, d'une marge d'appréciation

considérable; il n'est pas tenu de fonder sa décision sur de longues

explications, mais doit arrêter celle-ci principalement sur la base des

éléments du dossier (cf. TF 2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 4.2).

d) Enfin, il sera encore retenu que le pouvoir

d'examen de la section du tribunal qui doit statuer sur le recours incident est

limité à un contrôle en légalité, comprenant l’abus ou l’excès du pouvoir

d’appréciation (cf. art. 98 al. 1 let. a LPA-VD), de la décision du juge intimé.

Elle ne peut donc substituer sa propre appréciation à celle du magistrat

instructeur et doit seulement vérifier si ce dernier a tenu compte de tous les

intérêts importants à prendre en considération (CDAP RE.2015.0012 du 15

décembre 2015 consid. 1c; RE.2012.0014 du 13 novembre 2012 consid. 3a; RE.2008.0003

du 13 août 2008 consid. 2c et les références citées).

3.

a) En l'espèce, le juge intimé a retenu correctement les principes

relatifs au pouvoir d'examen en matière de marchés publics. Il a aussi retenu,

à juste titre, que les conséquences juridiques d'un contrat conclu en violation

des règles sur les marchés publics sont encore incertaines (cf. consid. 2c et 2d

de la décision du 6 février 2017).

Le juge intimé a ensuite évoqué le principe de

l'intangibilité de l'offre (cf. à ce sujet aussi ci-dessus let. B avec les ch.

4.

, 4.13, 4.14, 4.15 et 4.16 du dossier d'appel d'offres qui représentent des

précisions de ce principe), comprenant également les principes d'égalité de

traitement et de transparence. B.________ considère que le principe de

l'intangibilité de l'offre a été violé. Le juge intimé a constaté que le prix

offert par A.________ avait au final été corrigé à hauteur de 114'825 fr. 20.

Dans ses écritures, la municipalité aurait simplement indiqué qu'elle s'était

bornée à appliquer le prix unitaire offert par A.________ au ch. 300.50 à

l'ensemble des surfaces de peinture à traiter, sans toutefois le démontrer.

Faute de pouvoir connaître ces quantités, ce point était en l'état impossible à

vérifier. A cela s'ajoutait que selon l'art. 32 al. 1, 2ème tiret,

let. b du règlement cantonal du 7 juillet 2004 d'application de la LMP-VD

(RLMP-VD; RSV 726.01.1), une offre comportant des prix anormalement bas non

justifiés pouvait également être exclue. Le juge instructeur a constaté que la

différence de l'offre de la "recourante" (recte: A.________)

était de 35% par rapport à la moyenne des prix offerts par les concurrents

arrivés de la 2ème à la 5ème place avec des montants

relativement proches (cf. consid. 3 de la décision du 6 février 2017). Le juge

intimé en a conclu que le recours de B.________ n'apparaissait pas d'emblée

dénué de chances de succès.

En substance, A.________ se contente d'invoquer

l'urgence du projet de construction et sa propre situation (cf. ci-dessus

consid. 1b) comme intérêts prépondérants. Pour le reste, elle renvoie expressément

aux arguments de la municipalité. Cette dernière fait valoir, comme premier

argument, que le contrat a déjà été conclu et que, dans cette mesure, l'effet

suspensif n'a plus d'objet.

Si le contrat a effectivement déjà été conclu - on

retiendra toutefois que la municipalité a jusqu'à présent refusé que ce contrat

soit porté à la connaissance de B.________ -, il doit néanmoins être relevé que

les décisions du juge intimé contiennent aussi une partie interdisant

d'exécuter le contrat, respectivement de continuer les travaux en question.

Quant aux conséquences de la conclusion d'un contrat avant l'échéance du délai

de recours, contrairement aux dispositions légales claires (art. 14 al. 1 A-IMP

et 9 al. 1 LMP-VD précités), il a déjà été évoqué que celles-ci sont encore

incertaines. L'effet suspensif est en tout cas nécessaire pour éviter qu'un

nouveau contrat soit signé après l'échéance du délai de recours, respectivement

pendant la procédure judiciaire. Par ailleurs, le courrier d'accompagnement du

4.

janvier 2017, produit par la municipalité avec son mémoire du 22 février 2017,

ne démontre pas clairement que le contrat avait été conclu avant l'échéance du

délai de recours, voire avant l'ordonnance du juge intimé du 30 décembre 2016,

même si à côté des signatures apposées par A.________ la date du 22 décembre

2016.

a été indiquée; on peut se demander pourquoi le contrat signé n'a alors

été renvoyé que le 4 janvier 2017.

La municipalité fait encore valoir que les travaux ont

commencé et que la décision du 6 février 2017 est ainsi inopportune. Il sera

retenu que la municipalité n'avait pas annoncé dans sa réponse du 17 janvier

2017.

qu'elle allait, malgré l'effet suspensif ordonné par le juge intimé le 30

décembre 2016, faire débuter les travaux. En outre, le juge intimé s'est rendu

le 9 février 2017 sur place, accompagné d'un assesseur qui est architecte.

Après avoir délibéré avec les parties, ils ont estimé que les travaux pouvaient

être interrompus comme évoqué dans la décision du juge intimé du 14 février

2017.

Il n'y a pas lieu de revenir sur cette appréciation. Le seul argument que

la municipalité fait valoir à ce titre est que l'interruption des travaux

empêche le démarrage des travaux de construction courant mars 2017 selon son

planning.

Avec son recours du 8 février 2017, la municipalité

a produit un relevé des surfaces "concernées par la rubrique du chiffre

300.

" (pièce 3: "ANCIEN ARSENAL YVERDON – RELEVE PEINTURES

AU PLOMB"). Selon elle, rien ne permettait au juge intimé de mettre en

doute la calculation "purement arithmétique" qui en résultait

(1'858,33 m2 x 60 fr. = 111'499 fr. 80 !). Quoi qu'il en soit de la

date de la première production de ce document - B.________ constate que ce document

n'avait pas été produit auparavant -, il reste des doutes notamment au sujet de

la possibilité de modifier les prix dans l'offre de A.________ ainsi que sur le

traitement des variantes préconisées dans le document du bureau de ******** du

14.

mars 2016. Par ailleurs, le relevé des surfaces précité n'est pas si clair:

on se demande pourquoi le secteur 6 ne doit pas être pris en considération. Le

document ne se rapporte de plus qu'aux surfaces verticales. Qu'en est-il des

plafonds? A cela s'ajoute encore que la manière de procéder de la municipalité

n'est pas irréprochable: on peut notamment se demander si son appel d'offres

était suffisamment précis et si elle n'aurait pas dû procéder à un nouvel appel

d'offres lorsqu'elle a constaté qu'elle avait oublié d'indiquer les surfaces,

respectivement les métrés des surfaces à décaper. B.________ remarque enfin que

les métrés, respectivement calculs des surfaces de peinture ne lui avaient

jamais été communiqués avant la procédure dans la présente cause (RE.2017.0001).

Vu ce qui précède, il n'est pas critiquable que le

juge intimé ait conclu que le recours de B.________ n'apparaissait pas d'emblée

dénué de chances de succès.

b) En ce qui concerne la pesée des intérêts, le juge

intimé a relevé l'urgence que la municipalité fait valoir afin de pouvoir

terminer les travaux de démolition, selon le planning le 24 mars 2017 avec un

début des travaux de construction des nouveaux bâtiments dès juillet 2017, des

travaux spéciaux devant être entrepris dans l'intervalle, afin que le nouveau

collège puisse être mis en service pour la rentrée académique 2019. Il a retenu

l'argument invoqué par la municipalité de l'augmentation constante du nombre

d'élèves dans l'enseignement obligatoire et des conditions problématiques des

rentrées scolaires 2016, 2017 et 2018. Il a toutefois considéré que B.________

n'avait pas à pâtir de la hâte, même justifiée, de la municipalité, vu que

cette dernière s'était affranchie dans son calendrier de prendre en compte

l'éventualité de recours contre ses décisions, à chaque stade où cela était

possible. Par ailleurs, avec l'aide des parties, le juge intimé et sa section

s'efforcera de statuer dans les meilleurs délais, une audience au 1er

mars 2017 étant d'ores et déjà fixée, se réservant pour le reste la possibilité

de prendre des nouvelles mesures provisionnelles si, pour une raison ou une

autre, cet objectif deviendrait inatteignable.

Il est constaté que le juge intimé ne s'est pas

écarté d'une appréciation raisonnable résultant de la pesée de l'ensemble des

intérêts en présence. A cet égard, on ne comprend pas le grief de la

municipalité qui déclare infondé et insoutenable le reproche à son encontre de

ne pas avoir tenu compte d'éventuelle procédure de recours; ce reproche

n'aurait fait l'objet d'aucune instruction. La municipalité n'a pas démontré

que son planning contenait des marges pour d'éventuels recours et elle insiste,

notamment dans la présente procédure, mais aussi pour justifier la signature du

contrat avant que la loi le permette, sur l'urgence pour respecter le terme

d'août 2019.

Comme l'a déjà laissé en partie entendre le tribunal

dans ses ordonnances des 9 et 17 février 2017, on relèvera encore que la

municipalité n'a pas seulement omis de prendre en compte l'éventualité d'un

recours; elle n'a en outre pas non plus indiqué dans son appel d'offres les

métrés nécessaires, ni ensuite répondu à ce sujet dans les délais à la question

de A.________, de sorte qu'elle a pris un mois de retard avec l'adjudication

qui avait à l'origine été prévue pour le 16 novembre 2016. Par ailleurs,

l'évolution des chiffres des (futurs) élèves est connue de longue date et pas

que depuis 2016. Il n'est au demeurant pas exclu que le retard pris pour la

démolition puisse par la suite être compensé sur une période de plus de deux

ans. On relèvera encore que la municipalité n'a pas communiqué si les appels

d'offres et les contrats pour la suite des travaux ont déjà été réalisés, voire

conclus. Enfin, il est relevé que la municipalité ne facilite pas

l'aboutissement de la procédure, notamment en refusant que la partie adverse

puisse avoir accès à tous les documents, alors que B.________ et A.________ ont

donné leur accord à la consultation de leurs offres.

4.

Il résulte de ce qui précède que les recours contre les décisions

incidentes du 6 et 14 février 2017 doivent être rejetés, ces dernières étant

confirmées.

Des frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis

à parts égales à la charge de A.________ et de la municipalité, respectivement

de la commune d'Yverdon-les-Bains. B.________ a droit à des dépens, fixés à 700

fr., mis à la charge de la municipalité, respectivement de la commune

d'Yverdon-les-Bains, et de A.________, solidairement entre eux (cf. art. 49,

51, 55 et 57 LPA-VD, art. 4, 10 et 11 du Tarif cantonal des frais judiciaires

et des dépens en matière administrative - TFJDA; RSV 173.36.5.1).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Les recours sont rejetés.

II.

La décision rendue le 6 février 2017 par le juge instructeur dans la

cause MPU.2016.0044, telle que modifiée par la décision du 14 février 2017, est

confirmée.

III.

Les frais judiciaires de 1'000 (mille) francs sont mis à parts égales à

la charge de la commune d'Yverdon-le-Bains et de A.________.

IV.

La commune d'Yverdon-les-Bains et A.________ verseront la somme de 700

(sept cents) francs, solidairement entre eux, à B.________ à titre de dépens.

Lausanne, le 28 février 2017

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin

2005.

sur le Tribunal fédéral (LTF;

RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113

ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer

les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.

CDAP - RE.2017.0001 - 2017-02-28 - Municipalité d'Yverdon-les-Bains, A._/Le Juge instructeur (GVI) du recours au fond, B._

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

6.

2.

0.632.231

726.01

3.1

11.

29.

3.

4.

4.

2016.

2017.

2017.

300.

14.

4.

2005.