RE.2017.0004

CDAP - RE.2017.0004 - 2017-07-20 - A._ SA/Municipalité de Lausanne, Le juge instructeur (PL), B._ AG

20 juillet 2017Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

En date du 24 mai 2017, le Service de l'économie de la ville de Lausanne

(ci‑après : le Service de l’économie) a, sur délégation de la

Municipalité de Lausanne (ci‑après: la municipalité), autorisé les

sociétés B.________ à ******** et C.________ aux ********, à organiser une

manifestation de cinéma intitulée ******** du vendredi 23 juin au vendredi 21

juillet 2017 sur l’esplanade de Montbenon. L'autorisation a été accordée sur la

base d'un programme et des horaires de projection et d'ouverture du bar et des

stands de nourriture à l'intérieur de l'enceinte. Différentes conditions

étaient fixées en ce qui concerne notamment la zone de détente, les aspects

financiers, les travaux de montage et de démontage, la police du feu et

différents aspects techniques concernant l'évacuation et la protection des

eaux, la consommation d'eau, la gestion des déchets, etc.

En ce qui concerne le niveau sonore et les mesures

de bruit, les mesures suivantes ont notamment été prises: interdiction de

diffuser de la musique en dehors de la diffusion des films, fin de la

transmission des films à 24h00 sans prolongation possible, niveau sonore à

l’émission, fixé à 87 dB(Leq) sur 1 heure, réglage du son directionnel de manière

à ne pas déranger le voisinage, respect des directives de la police en cas de

plainte, évacuation du site à 24h00 dans le calme, nouvelles mesures pouvant

être ordonnées à tout moment sur la base de plaintes.

En date du 13 mars 2017, le restaurant ******** est intervenu auprès de

la municipalité pour se plaindre du fait que l'installation d'un cinéma open

air sur l’esplanade de Montbenon pouvait porter atteinte à ses intérêts

commerciaux et aussi pour demander que les travaux, en raison de leur importance,

soient soumis à une procédure de demande de permis de construire.

En date du 13 avril 2017, le Service de l'économie

répondait qu'aucune mise à l'enquête publique n'était prévue ni exigée pour le

projet, qui était toujours en cours d'évaluation. Il était précisé que l'impact

sur l'environnement était l'un des aspects examinés avec toute l'attention

requise par les circonstances.

En date du 23 mai 2017, la société A.________ a déposé auprès de la Cour

de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal)

un recours contre le refus de la municipalité de soumettre à l'enquête publique

et autorisation de construire le cinéma open air prévu sur l’esplanade de

Montbenon en juin et juillet 2017, et le cas échéant, contre toutes autorisations

qui auraient été octroyées pour cette installation. La société recourante

conclut à titre provisionnel d'interdire tous travaux relatifs à la tenue du

cinéma open air sur l’esplanade de Montbenon pendant la procédure et jusqu'à

droit connu sur une enquête publique et une autorisation de construire. Au fond,

elle conclut à la réforme de la décision municipale du 13 avril 2017 en ce sens

qu'une enquête publique portant sur l'installation d'un cinéma open air sur l’esplanade

de Montbenon soit ordonnée et elle conclut également à la réforme de la

décision de la municipalité autorisant le cinéma en plein air à Montbenon en ce

sens que la tenue de l'évènement soit refusée (cause GE.2017.0084).

En date du 2 juin 2017, la société recourante a

demandé d'ordonner par voie de mesures provisionnelles, l'interdiction de tous

travaux de mise en place des installations pour le cinéma open air sur l’esplanade

de Montbenon jusqu'à droit connu sur la procédure au fond. Elle précise en

outre que s'il y a eu "autorisation" du Service de l'économie,

l'effet suspensif devrait être attaché au recours.

Par décision du 9 juin 2017, le juge instructeur a rejeté la requête de

mesures provisionnelles.

La société A.________ a contesté cette décision par le dépôt d'un

recours incident auprès de la section des recours du tribunal en date du 14

juin 2017. Elle conclut à l'admission du recours et à la réforme de la décision

attaquée en ce sens que tous travaux et aménagement d'un cinéma open air sur l’esplanade

de Montbenon soit interdit jusqu'à l'octroi d'une autorisation définitive et

exécutoire après demande de permis de construire en bonne et due forme et

enquête publique. Elle rappelle aussi que le recours a effet suspensif

s'agissant de toute autre autorisation que la municipalité aurait donnée, en

particulier une éventuelle autorisation du Service de l'économie, qui aurait

pour effet d’autoriser les travaux de montage des installations du cinéma open

air et ses annexes.

En date du 16 juin 2017, la société A.________ a demandé au tribunal de

prononcer, par mesures préprovisionnelles urgentes, l'interdiction de tous

travaux de montage des installations de cinéma open air prévues sur l’esplanade

de Montbenon. Par décision du 16 juin 2017, le tribunal a rejeté la requête de

mesures préprovisionnelles, puis, par décision du 21 juin 2017, il a rejeté les

mesures provisionnelles requises par la société recourante le 16 juin 2017.

La municipalité s'est déterminée le 23 juin 2017 sur le recours incident

en concluant à son rejet et la société exploitante a déposé sa réponse au

recours en date du 23 et du 24 juin 2017 en concluant au rejet du recours

incident.

Dans l'intervalle, le conseil de la société A.________ est intervenu le

21 juin 2017 dans le dossier GE.2017.0084 pour contester la décision du Service

de l'économie du 24 mai 2017 qui venait de lui être transmise par la

municipalité. En date du 23 juin 2017, le magistrat instruisant la cause

GE.2017.0084 au fond a levé l'effet suspensif au recours dans la mesure où

celui-ci visait l'autorisation du Service de l'économie du 24 mai 2017.

En date du 4 juillet 2017, la société recourante a contesté dans le

cadre de la présente procédure RE.2017.0004, cette nouvelle décision en

demandant l'octroi de l'effet suspensif au recours dirigé contre la décision du

Service de l'économie du 24 mai 2014 et elle a demandé aussi la tenue d'une

inspection locale. La ville de Lausanne ainsi que la société exploitante se

sont déterminées sur le nouveau recours le 7 juillet 2017 en concluant à son

rejet. Enfin, en date du 11 juillet 2017, la société A.________ a renouvelé la

demande de production du dossier complet de la cause, en particulier des

différents préavis des services communaux. La société A.________ a enfin déposé

un mémoire réplique le 13 juillet 2017 avec des annexes (informations

communales sur la fête du bois et mémoire réplique dans la cause au fond

GE.2017.0084).

Considérants

1.

En vertu de l'art. 94 al. 2, 2ème phrase de la loi vaudoise du

28.

octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), les

décisions sur mesures provisionnelles du juge instructeur de la Cour de droit administratif et public, ainsi que celles relatives à l'effet suspensif,

peuvent faire l'objet d'un recours au tribunal dans les 10 jours dès leur

notification. Le présent recours a été formé en temps utile et il est recevable

à la forme. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.

Selon l'art. 86 LPA-VD, l'autorité peut prendre, d'office ou sur

requête, les mesures provisionnelles nécessaires à la conservation d'un état de

fait ou de droit, ou à la sauvegarde d'intérêts menacés. Les mesures

provisionnelles ne doivent en principe pas tendre à créer une situation de fait

ou de droit nouvelle, ni anticiper sur le jugement définitif, une exception à

ce principe ne pouvant être admise que lorsque la protection du droit ne peut

pas être réalisée autrement (arrêts RE.2015.0012 du 15 décembre 2015; RE.2009.0003

du 26 février 2009; RE.2008.0005 du 6 juin 2008; RE.2007.0020 du 26 octobre

2007; RE.2007.0008 du 5 juin 2007). Les mesures provisionnelles doivent être

ordonnées lorsque leur absence rendrait illusoire le bénéfice de l’admission du

recours ou placerait le recourant dans une situation excessivement rigoureuse

sans qu’un intérêt public exige d’attendre la décision au fond (cf. arrêt RE.2012.0005

du 13 août 2012 consid. 1a et l'arrêt cité; Pierre Moor / Etienne Poltier,

Droit administratif, Volume II: Les actes administratifs et leur contrôle, 3e

éd., Berne 2011, p. 307). Elles doivent résulter d'une pesée des intérêts en

présence, en tenant compte de l'ensemble des circonstances, notamment des

prévisions sur le sort du procès au fond. Le juge instructeur ne doit toutefois

pas préjuger de l'issue du recours lorsque celle-ci dépend de l'appréciation de

la cour qui sera amenée à statuer sur le fond. C'est dans ce cadre qu'il

convient de déterminer si le refus des mesures provisionnelles est de nature à

compromettre les droits de la partie qui les requiert et lui causer un

préjudice irréparable (arrêts RE.2015.0012, RE.2009.0003 et RE.2008.0005 précités;

RE.2005.0032 du 24 octobre 2005).

3.

a) En ce qui concerne l’effet suspensif, il convient de relever que sous

l'empire de l'ancienne loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la

procédure administratives (LJPA), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008, le

dépôt du recours ne suspendait pas l'exécution de la décision attaquée, sauf

décision contraire prise, d'office ou sur requête, par le magistrat instructeur

(art. 45 LJPA). Le Tribunal administratif avait toutefois pour pratique

d'accorder de manière générale l'effet suspensif au recours (arrêt RE.2008.0014

du 26 août 2008 consid. 1a), sauf si l'intérêt public ou un intérêt privé

prépondérant exigeait le retrait ou la levée de l’effet suspensif, ou si le

recours apparaissait d'emblée irrecevable ou mal fondé (voir notamment arrêt RE.2010.0007

du 31 décembre 2010 consid. 3a).

b) L'art. 80 LPA-VD, applicable depuis le 1er

janvier 2009 au recours de droit administratif par le renvoi de l'art. 99

LPA-VD, est formulé de la manière suivante:

Le recours administratif a effet suspensif.

2.

L'autorité administrative ou l'autorité

de recours peuvent, d'office ou sur requête, lever l'effet suspensif, si un

intérêt public prépondérant le commande."

Dans un arrêt du 14 juillet 2009, la Cour

constitutionnelle a écarté la requête formée par trois associations actives

dans le domaine de la construction, qui tendait à ce que soient annulés les

termes "si un intérêt public prépondérant le commande" qui

figurent aux art. 69 al. 2 et 80 al. 2 LPA-VD. En bref, la Cour

constitutionnelle a jugé qu'il n'était nullement dépourvu de sens ni de but

d'exiger qu'en principe une décision ne déploie pas d'effet avant que sa

légalité, voire son opportunité, aient été contrôlées par l'autorité de recours,

et qu'il en allait de même de la limitation de l'exception à ce principe au

seul cas où l'intérêt public l'exige (arrêt CCST.2008.0013 consid. 2d). L'arrêt

de la Cour constitutionnelle relève en particulier qu’une décision qui

refuserait arbitrairement de lever l'effet suspensif serait susceptible de

faire l'objet d'un recours incident. Si la notion d'intérêt public prépondérant

n'était pas interprétée de manière conforme aux droits fondamentaux en cause,

il appartenait alors au juge devant statuer sur le recours incident de veiller

à assurer une interprétation de cette disposition de manière conforme à la

constitution (voir arrêt CCST.2008.0013 du 14 juillet 2009 consid. 2d).

c) La garantie de la propriété fait partie des

droits fondamentaux qui doivent être pris en compte dans la procédure relative

à l'effet suspensif, lorsqu’elle met en cause un propriétaire. L’art. 35 al. 1

Cst. prévoit en effet que les droits fondamentaux doivent être réalisés dans

l'ensemble de l'ordre juridique, ce qui inclut la procédure incidente en

matière d’effet suspensif et de mesures provisionnelles prévue par les art. 80,

86.

et 94 LPA-VD. Dans la procédure incidente sur la question de l’effet

suspensif, le propriétaire peut donc se prévaloir de la protection accordée par

la garantie constitutionnelle de la propriété (art. 26 Cst) et l’exploitant de

la liberté économique (art. 27 Cst.). Ainsi, les intérêts défendus par la

garantie de la propriété, tout comme ceux de la liberté économique, doivent

être pris en compte dans la pesée d’intérêts à effectuer pour statuer sur

l'octroi, le retrait ou la restitution de l'effet suspensif. En définitive, il

convient de tenir compte, dans la pesée des intérêts en présence, tant des

intérêts privés de la recourante à la suspension de la décision contestée que

de l'intérêt public et une exécution immédiate de celle-ci (arrêt RE 2010.0007

du 31 décembre 2010 consid. 2c; voir aussi GE.2009.0006 du 26 juin 2009 consid.

5b et les références citées).

d) C'est en définitive dans le cadre d'une pesée générale

des intérêts à prendre en considération que le juge instructeur doit déterminer

si l'effet suspensif peut être accordé, retiré ou restitué au recours (voir

arrêt RE.2008.0014 du 26 août 2008).

4.

Le pouvoir d'examen de la section du tribunal qui doit statuer sur le

recours incident est limité à un contrôle en légalité de la décision du juge

intimé, qui comprend l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 al. 1

let. a LPA-VD). La section du tribunal qui statue sur le recours incident ne

peut donc substituer sa propre appréciation à celle du magistrat instructeur;

elle doit seulement vérifier si ce dernier n'a pas tenu compte d'intérêts

importants ou n'en n’aurait pas tenu compte de manière suffisante ou encore les

aurait appréciés de façon erronée (arrêts RE.2016.0001 du 8 avril 2016 consid.

2; RE.2015.0011 du 5 février 2016 consid. 2; RE.2015.0010 du 28 juillet 2015

consid. 1; RE.2015.0008 du 21 mai 2015 consid. 2b; RE.2014.0011 du 16 décembre

2014.

consid. 2a; RE.2014.0005 du 5 août 2014 consid. 2a, RE.2008.0014 du

26.

août 2008 consid. 1; voir aussi arrêt RE.2005.0030 du 8 septembre 2005

consid. 1c). Cette limitation du pouvoir d’examen concerne aussi bien la question

de l’effet suspensif selon l'art. 80 LPA-VD, que celle des mesures provisionnelles

au sens de l’art. 86 LPA-VD.

5.

a) En l'espèce, la société recourante insiste sur la nécessité d'une

enquête publique préalable et d'un permis de construire pour autoriser la

manifestation litigieuse. A cet égard, le tribunal constate que l’art. 68a al. 2

let. c du règlement d'application du 19 septembre 1986 de la loi sur

l'aménagement du territoire et les constructions (RLATC; RSV 700.11.1) prévoit

que les constructions et les installations mises en place pour une durée

limitée, telles que constructions mobilières comme halles de fête, chapiteaux

de cirque, tribunes et leurs installations annexes pour trois mois au maximum, peuvent

ne pas être soumises à une autorisation de construire au sens de l’art. 103 de

la loi du 4 décembre 1985 sur l’aménagement du territoire et les

constructions (LATC; RSV 700.11). De telles installations sont soumises à

des autorisations municipales de police concernant notamment les mesures

d’hygiène et de sécurité, la réglementation des accès et du stationnement. En

revanche elles échappent à l’exigence d’une enquête publique et aux règles matérielles

applicables à la zone (arrêt AC.2015.0152 du 30 juillet 2015 consid. 1f). C’est

ainsi que le tribunal a jugé que les installations du Paléo festival de Nyon ne

nécessitaient pas une autorisation de construire spéciale prévue hors des zones

à bâtir par l’art. 24 de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l’aménagement du

territoire (LAT; RS 700). En effet, les installations au sens des art. 22 et 24

LAT sont des ouvrages conçus pour durer et qui ont un lien étroit avec le sol,

ce qui n’était manifestement pas le cas des installations mobilières liées à un

festival d’une durée annuelle de 6 jours qui ne répondent pas à une telle

définition (arrêt AC.1991.0093 du 29 avril 1994 consid. 2c). Le même

raisonnement est applicable aux installations de l’open air prévues sur l’esplanade

de Montbenon du 23 juin au 21 juillet 2017. Il s’agit en effet d’installations

mobilières sans lien étroit avec le sol, prévues pour une période légèrement

inférieure à un mois. Or, l’art. 68a RLATC, qui mentionne un délai de

trois mois pour les chapiteaux, est largement respecté pour la manifestation

litigieuse.

Il apparaît ainsi a priori que le grief de la

recourante dans la procédure au fond est vraisemblablement dénué de chances de

succès.

b) En ce qui concerne les nuisances et la protection

du voisinage, la décision du 24 mai 2017 fixe des conditions très restrictives

sur le contrôle des niveaux sonores et permet à la commune de Lausanne de

demander des mesures complémentaires en cas de plaintes du voisinage (voir les

conditions, fixées au chapitre 7 de la décision). Les intérêts du voisinage ont

été pris en considération par la décision attaquée au fond. Enfin, il existe un

intérêt public important visant à autoriser la manifestation de l’open air sur l’esplanade

de Montbenon qui tend à organiser les activités de détente et de loisir en

ville de Lausanne pendant la période estivale; l’esplanade de Montbenon se

prête à ce type de manifestation, qui répond au surplus à un besoin de la

population. Au demeurant la recourante n’a pas rendu vraisemblable l’existence

d’un préjudice financier important lié à la présence de l’open air. La société

exploitante a par ailleurs évoqué qu’une perte du chiffre d’affaire de la recourante

liée à la présence des installations du cinéma open air sur l’esplanade de

Montbenon pourra faire l’objet d’une indemnisation si les conditions légales

sont remplies (page 2 du mémoire de la société exploitante du 27 juin 2017).

6.

La société recourante a encore requis une inspection locale et la

production du dossier complet de la cause.

Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2

Cst. comprend notamment celui de faire administrer les preuves, pour autant

qu'elles apparaissent utiles à l'établissement des faits pertinents (ATF 140 I

285.

consid. 6.3.1 p. 299 et les références citées). L'autorité de décision peut

donc se livrer à une appréciation anticipée de la pertinence du fait à prouver

et de l'utilité du moyen de preuve offert et, sur cette base, refuser de

l'administrer. Ce refus ne viole le droit d'être entendu que si l'appréciation

à laquelle elle a ainsi procédé est entachée d'arbitraire (ATF 134 I 140

consid. 5.3 p.148; 131 I 153 consid. 3 p. 157 et les arrêts cités), ce

qu'il appartient à la partie recourante de démontrer par une argumentation

circonstanciée (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF; cf. ATF 137 I 58 consid. 4.1.2

p. 62).

En l’espèce, au stade des mesures provisionnelles,

le dossier est suffisamment complet pour permettre au tribunal de statuer en

pleine connaissance de cause sans ordonner les mesures complémentaires requises

par la société recourante,

7.

Dans ces conditions, le tribunal considère que le juge intimé a procédé

à une pesée correcte de tous les intérêts en présence en refusant les mesures

provisionnelles par sa décision du 9 juin 2017 et en retirant l'effet suspensif

au recours par la décision du 23 juin 2017. Le recours doit ainsi être rejeté

et les décisions attaquées maintenues. Au vu de ce résultat, il est se justifie

de mettre les frais de justice à la charge de la société recourante. Par

ailleurs, la société exploitante, qui obtient gain de cause en ayant consulté

un homme de loi, a droit aux dépens qu'elle a requis.

Dispositif

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Le recours incident est rejeté et les décisions des 9 et 23 juin 2017 du

magistrat instruisant la cause GE.2017.0084 au fond sont maintenues

II.

Un émolument de justice de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de

la société recourante.

III.

La société recourante est débitrice de la société B.________ d'une

indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 20 juillet 2017

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis

d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.