CDAP - RE.2025.0003 - 2025-08-20 - A._____, B.__, C.______/Juge instructrice (ABR) du recours au fond, Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 20 août 2025

Composition

M. Guillaume Vianin, président; Mme Imogen Billotte et M. André

Jomini, juges; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

Recourants

1.

A.________

SA,

à ********,

2.

B.________

Sàrl,

à ********,

3.

C.________,

à ********,

tous trois représentés par Patrick TORMA,

à Lausanne,

Autorité intimée

Juge instructrice (ABR) du recours

au fond, à Lausanne,

Autorités concernées

1.

Direction générale de l'emploi et du

marché du travail (DGEM), à Lausanne,

2.

Service de la population (SPOP),

à Lausanne.

Objet

Mesures provisionnelles

Recours A.________ SA et consorts c/ décision de la juge

instructrice ABR du recours au fond du 10 juillet 2025 rejetant la requête de

mesures provisionnelles dans la cause PE.2025.0093

Vu les faits suivants:

A.

C.________ a obtenu le 7 avril 2016 une autorisation de séjour en Suisse

au titre du regroupement familial. Le 9 juillet 2021, le Service de la

population (SPOP) a rendu une décision de refus de renouvellement de cette

autorisation, qui a été confirmée par le Tribunal fédéral par arrêt du 2 août

2023,

Le 19 septembre 2023, C.________ a déposé une

demande d'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême

gravité, qui a été rejetée par le SPOP, lequel a également prononcé son renvoi

de Suisse. Le Tribunal fédéral a confirmé cette décision le 21 janvier 2025.

B.

Le 18 février 2025, C.________ a déposé une demande auprès de la

Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) visant à faire

constater qu'il remplissait les conditions d'admission en vue de l'exercice

d'une activité lucrative indépendante au sens de l'art. 19 de la loi

fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS

142.20),

La DGEM a rejeté cette demande par décision du 6 mai

2025.

C.

Par acte du 6 juin 2025, C.________ et les sociétés A.________ SA et B.________

Sàrl (ci-après: les recourants) ont déposé un recours devant la Cour de droit

administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision

précitée, concluant en substance à l'octroi d'une autorisation d'exercer une

activité lucrative indépendante pour le premier cité.

Ce recours contenait une requête d'octroi de mesures

provisionnelles, tendant à permettre au recourant de rester en Suisse durant la

procédure et à continuer à œuvrer pour ses deux sociétés.

La cause a été enregistrée sous la référence

PE.2025.0093.

La DGEM (ci-après: l'autorité intimée) s'est

déterminée le 19 juin 2025. Elle exposait ne pas être favorable à la requête de

mesures provisionnelles mais s'en remettre à l'appréciation du tribunal. Par

déterminations du 2 juillet 2025, le SPOP a déclaré s'en remettre à

l'appréciation du tribunal.

Par décision du 10 juillet 2025, la juge

instructrice de la cause PE.2025.0093 (ABR) a rejeté la requête de mesures

provisionnelles. Elle a relevé qu'en débutant une activité indépendante sans

disposer d'une autorisation de l'autorité du marché du travail, et sans être

par ailleurs au bénéfice d'une autorisation de séjour valable, C.________ avait

pris un risque économique pour lui et ses sociétés, qu'il était tenu de

supporter. Au surplus et prima facie, il ne résultait pas du dossier que

le recours serait manifestement bien fondé.

D.

Par acte du 21 juillet 2025, les recourants ont saisi la CDAP d’un

recours incident contre la décision précitée. Ils demandent la récusation de la

juge instructrice et concluent à l'octroi des mesures provisionnelles requises.

Sur ce deuxième point, ils estiment en substance que le refus est

disproportionné car il entraînerait la ruine des deux entreprises du recourant,

avec de graves conséquences économiques et sociales.

Se déterminant en date du 24 juillet 2025, la juge

instructrice intimée s'est référée à la décision attaquée.

Par déterminations du 30 juillet 2025, le SPOP a

déclaré s'en remettre à l'appréciation du tribunal sur la question des mesures

provisionnelles. L'autorité intimée n'a pas procédé.

Dans sa séance du 7 août 2025, la Cour administrative

du Tribunal cantonal a rejeté la demande de récusation de la juge instructrice

présentée par les recourants.

Les recourants ont déposé des déterminations

spontanées le 14 août 2025.

Considérant en droit:

1.

En vertu de l'art. 94 al. 2, 2ème phrase, de la loi

sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), les décisions sur mesures

provisionnelles du juge instructeur (ou de la juge instructrice) de la Cour de

droit administratif et public, ainsi que celles relatives à l'effet suspensif,

peuvent faire l'objet d'un recours au tribunal dans les 10 jours dès leur

notification. Le présent recours a été formé en temps utile et il est recevable

à la forme. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.

a) Le magistrat instructeur peut prendre d'office ou sur requête les

mesures provisionnelles nécessaires à la conservation d'un état de fait ou de

droit, ou à la sauvegarde d'intérêts menacés (art. 86 LPA-VD). La

protection provisoire accordée par les mesures provisionnelles requiert que

deux conditions cumulatives soient remplies: l'apparence du droit et l'urgence

ou la menace d'un dommage difficile à réparer. Les mesures provisionnelles ne

sauraient anticiper sur le jugement définitif, ni équivaloir à une condamnation

provisoire sur le fond, ni aboutir abusivement à rendre d'emblée illusoire le

procès au fond (cf. ATF 119 V 503 consid. 3). Ainsi, dans la plupart des

cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure

moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud,

soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle Häner,

Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Revue

de droit suisse 1997 II p. 253 ss, spéc. 265).

Les mesures provisionnelles diffèrent de l'effet

suspensif prévu par l'art. 80 LPA-VD, en ce sens que celui-ci ne peut être

octroyé que pour préserver un état de fait lorsqu'une décision positive a été

rendue, à savoir une décision qui confère un droit, impose une obligation ou

constate l'existence de l'un ou de l'autre; il empêche le bénéficiaire de la

décision d'en tirer momentanément avantage. L'octroi de mesures provisionnelles

reste limité à des cas particuliers, en présence de motifs impérieux imposant

d'anticiper sur le jugement au fond (arrêts RE.2018.0010 du 30

octobre 2018 consid. 2a; RE.2017.0004 du 20 juillet 2017 consid. 2;

RE.2016.0003 du 14 juin 2016 consid. 2a; RE.2015.0012 du 15 décembre 2015 consid. 1a).

Les mesures provisionnelles ne doivent être ordonnées que lorsque leur absence

rendrait illusoire le bénéfice de l'admission du recours ou placerait

manifestement le recourant dans une situation excessivement rigoureuse sans

qu'un intérêt public exige d'attendre la décision (cf. Pierre Moor/Etienne

Poltier, Droit administratif, Volume II: Les actes administratifs et leur

contrôle, 3e éd., Berne 2011, p. 307). Elles doivent résulter

d'une pesée des intérêts en présence, en tenant compte de l'ensemble des

circonstances, notamment des prévisions sur le sort du procès au fond, pour

autant que celles-ci soient claires (cf. ATF 130 II 149 consid. 2.2). Le

juge instructeur ne doit toutefois pas préjuger de l'issue du recours lorsque

celle-ci dépend de l'appréciation de la cour qui sera amener à statuer sur le

fond (arrêt RE.2018.0010 du 12 décembre 2018 consid. 2a).

Lorsqu'une autorité

judiciaire se prononce sur des mesures provisionnelles, elle se limite à la

vraisemblance des faits, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement

disponibles et à l'examen sommaire du droit – examen prima facie – (ATF

139 III 86 consid. 4.2; 131 III 473 consid. 2.3).

b) La Cour qui statue sur le recours contre une

décision incidente d'octroi ou de refus de mesures provisionnelles ne peut

substituer sa propre appréciation à celle du magistrat instructeur; elle doit

seulement vérifier si ce dernier – dans la pesée des intérêts qu'il a effectuée

en statuant sur l'effet suspensif ou les mesures provisionnelles – a omis de

tenir compte d'intérêts importants ou s'il n'en a pas tenu compte de manière

suffisante ou encore s'il les a appréciés de façon erronée (cf. arrêts

RE.2022.0005 du 24 juin 2022 consid. 2c; RE.2021.0001 du 9 mars 2021 consid. 2a

et les références).

3.

a) Aux termes de l’art. 11 al. 1 LEI, tout étranger qui entend

exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (1ère phrase).

Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail

envisagé (2ème phrase). L'art. 83 al. 1 let. a de

l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à

l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) confirme qu'avant

d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de

l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si

les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative indépendante au

sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est

attribuée au SDE en vertu de l’art. 64 al. 1 let. a de la loi du 5

juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11). L’autorisation de séjour

relève de la compétence du SPOP en application de l’art. 3 al. 1 ch.

1 et 2 de la loi du 18 décembre 2007 d’application dans le Canton de Vaud de la

législation fédérale sur les étrangers (LVLEtr; BLV 142.11).

L'art. 19 LEI prévoit qu'un étranger peut être

admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante aux conditions

suivantes: son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a); les

conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise

sont remplies (let. b); il dispose d’une source de revenus suffisante et

autonome (let. c), et les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont

remplies (let. d). De nature potestative (Kann-Vorschrift), l'art. 19

LEI ne confère aucun droit à l'étranger de se voir délivrer une autorisation de

prise d’emploi en qualité d’indépendant. Les autorités ont dans cette mesure un

large pouvoir d’appréciation. Ainsi, la Cour n'intervient que si cette

appréciation est abusive ou excessive (arrêt CDAP PE.2024.0098 du 13 février 2025

consid. 2b/aa et les références citées).

b) En l'occurrence, on constate qu'il ressort des

textes de loi mentionnés ci-avant que l'obtention d'une autorisation doit

précéder l'exercice d'une activité lucrative en Suisse, respectivement le

séjour sur territoire suisse. Le recourant a fait le choix, pour des raisons

personnelles, de débuter une activité lucrative indépendante avant d'être au

bénéfice de l'autorisation qui lui permettait de le faire. Certes, il est

louable qu'il ait cherché à être économiquement indépendant plutôt que de

dépendre de l'aide sociale. Il savait toutefois que son statut était précaire

et aurait pu aménager son activité – ainsi que celle de ses collaborateurs – en

tenant compte de cette circonstance. La situation compliquée dans laquelle il

se trouve suite au refus de l'autorisation requise et qui rendrait nécessaire

l'octroi de mesures provisionnelles découle ainsi uniquement des choix risqués

que le recourant a faits. Lui octroyer les mesures provisionnelles requises

reviendrait à anticiper sur le jugement définitif et à valider la "politique

du fait accompli" dans l'irrespect de normes légales.

Dans ce cas de figure, l'intérêt public au respect

de la loi prime l'intérêt privé à pouvoir exercer une activité lucrative sans

autorisation.

Le recourant ne fait pas état d'autres intérêts

privés qui justifieraient qu'il soit autorisé à demeurer en Suisse. Sa

situation n'est ainsi pas comparable aux cas qu'il cite, à savoir l'arrêt RE.2005.0041

du 28 mars 2006 (dans lequel le tribunal a retenu que l'intérêt privé du

recourant à pouvoir seconder son épouse pendant sa grossesse, à prendre soin du

nourrisson, de sa première fille et de sa belle-fille justifiait l'octroi de

mesures provisionnelles) et RE.1998.0014 du 10 juin 1998 (mesures accordées suite

au mariage du recourant avec une ressortissante suisse), des arrêts par

ailleurs assez anciens.

En outre, comme l'a à juste titre relevé la juge

instructrice du fond, la décision attaquée n'apparaît pas, sur la base d'un

examen prima facie, comme étant manifestement mal fondée. Il convient à

ce propos de rappeler que l'art. 19 LEI, applicable au cas d'espèce, ne

confère aucun droit au recourant de se voir délivrer une autorisation de prise

d’emploi en qualité d’indépendant. En raison de l'importante liberté

d'appréciation de l'autorité concernée dans ce domaine, le pouvoir de contrôle

du tribunal est limité. Dite autorité a clairement motivé son point de vue dans

la décision du 6 mai 2025, en énonçant les bases légales applicables. Il n'y a

pas lieu d'examiner si cette argumentation est conforme à loi, mais il peut

néanmoins être constaté que dite décision n'est pas "manifestement mal

fondée".

Le recourant ne peut pas tirer d'avantage des

précédents judiciaires qu'il cite. Il se réfère à l'arrêt RE.2022.0004 du 1er

juin 2022, dans lequel la poursuite de l'exploitation d'un kiosque a été

autorisée durant la procédure de recours. La présente situation est toutefois entièrement

différente de celle visée dans l'arrêt mentionné. En effet, la personne

concernée avait exercé une activité légalement autorisée depuis environ 30 ans et,

à cet égard, son intérêt privé à continuer l’exploitation primait sur l’intérêt

public à l’exécution immédiate de la décision. Tel n’est pas le cas en

l’espèce, dès lors que le recourant n'a jamais bénéficié d'une autorisation lui

permettant d'exercer son activité. Dans ce cas de figure, l'intérêt public

au respect de la loi prime l'intérêt privé à pouvoir exercer une activité

lucrative sans autorisation.

Enfin, concernant l'arrêt RE.2007.0017 du 6 novembre

2007, cité par le recourant, le tribunal a certes accordé et confirmé des

mesures provisionnelles, en tenant compte de l'effet de la décision sur l’exercice

par les recourants de leur activité économique, mais dans un contexte complexe,

impliquant plusieurs autorités et qui ne relevait pas de la LEI.

Au vu de ce qui précède, la décision attaquée ne

prête pas le flanc à la critique.

4.

Le présent recours, mal fondé, doit par conséquent être rejeté. Les

recourants, qui succombent, doivent payer un émolument judiciaire solidairement

entre eux (art. 49 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

Faits

I.

Le recours est rejeté.

Considérants

II.

Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de

C.________ et des sociétés A.________ SA et B.________ Sàrl, solidairement

entre eux.

Lausanne, le 20 août 2025

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux participants à la

procédure.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.

Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.

Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,

pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la

décision attaquée.