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A3 22 45

URTEIL VOM 16. JANUAR 2024

Kantonsgericht Wallis Öffentlichrechtliche Abteilung

Der Einzelrichter des Kantonsgerichtes, Dr. Thierry Schnyder, urteilend gemäss Art. 34k Abs. 3 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6), unter Beizug der Gerichtsschreiberin Vanessa Brigger, Gerichtsschreiberin,

in Sachen

X _________, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jonas Mangisch, Von Graffenried Recht, Berufungskläger,

gegen

EINWOHNERGEMEINDE Y _________, vertreten durch Rechtsanwalt Urban Carlen, Brig-Glis

(Busse)

Berufung gegen den Entscheid vom 17. November 2022.

Sachverhalt

A. Der grundsätzlich autofreie obere Teil (1900 m.ü.M.) der Einwohnergemeinde Y _________ (Gemeinde) ist von der Talstation A _________ aus über zwei Luftseilbahnen erreichbar. Die kleinere verfügt über eine Zwischenstation in A _________ Dorf, welches ebenso Teil der Gemeinde bildet. Der Weiler A _________ ist durch eine öffentliche Strasse mit dem Tal verbunden. Dort führt eine für den öffentlichen Verkehr eingeschränkt nutzbare Flur- und Forststrasse weiter hinauf.

Die Gemeinde erliess 12. September 2022 eine Bussenverfügung von Fr. 500.00 gegen X _________ wegen Widerhandlung gegen das Reglement Flur- und Forststrassen der Gemeinde Y _________ vom 30. November 2017 (homologiert vom Staatsrat am 24. Oktober 2018; fortan: RFB). Der Beschuldigte habe ohne Sonderbewilligung eine Transportfahrt durchgeführt. Die dagegen eingereichte Einsprache von X _________ wies die Erstinstanz am 17. November 2022 ab.

B. Gegen diesen Entscheid reichte X _________ (fortan Berufungskläger) am 21. Dezember 2022 Berufung bei der Öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts ein und stellte folgende Rechtsbegehren:

"1. Es sei der Einspracheentscheid des Gemeinderates der Gemeinde Y _________ vom 17. November 2022 aufzuheben und der Berufungskläger sei vom Vorwurf des Verstosses gegen das Flur- und Forststrassenreglement der Einwohnergemeinde, angeblich begangen am 27. August 2022, freizusprechen.

2. Eventualiter sei der Einspracheentscheid des Gemeinderates der Gemeinde Y _________ vom 17. November 2022 aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.)."

Der Berufungskläger machte im Wesentlichen geltend, die Gemeinde erlaube in ständiger und jahrelanger Praxis Transportfahrten von Gütern auf den Flur- und Forststrassen, auch wenn diese mit der Luftseilbahn befördert werden könnten und wolle diese Praxis auch in Zukunft fortführen. Er dürfe nach dem Grundsatz der Geleichbehandlung im Unrecht nicht sanktioniert werden.

C. Die Gemeinde Y _________ hinterlegte am 3. Februar 2023 eine Vernehmlassung und beantragte die Abweisung der Berufung unter Kostenfolge zu Lasten des Berufungsklägers.

D. Der Berufungskläger liess sich am 27. April 2023 erneut vernehmen und ergänzte seine Rechtsbegehren dahingehend, dass subeventualiter festzustellen sei, dass die ständige Praxis der Gemeinde Y _________ betreffend Gütertransporte auf der Flurund Forststrasse zwischen Y _________ und A _________ Dorf widerrechtlich sei.

E. Das Gericht führte am 20. November 2023 eine Berufungsverhandlung durch und befragte mehrere Personen (S. 158 ff.). Die Gemeinde beantragte die Abweisung des Rechtsmittels, sofern darauf eingetreten werde, unter Kostenfolge zu Lasten des Berufungsklägers, sowie eine Parteientschädigung (S. 182). Der Berufungskläger stellte folgende Anträge (S. 183):

"1. Es sei der Einspracheentscheid des Gemeinderates der Gemeinde Y _________ vom 17. November 2022 aufzuheben und Herr X _________ sei freizusprechen vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Flur- und Forststrassenreglement der Einwohnergemeinde Y _________ angeblich begangen am 27. August 2022.

2. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.).

3. Die Verfahrenskosten seien von der Einwohnergemeinde Y _________ zu tragen und dem Verteidiger von Herrn X _________ sei eine Entschädigung im Umfang der am Ende des Parteivortrages einzureichenden Kostennote auszurichten."

Der Rechtsanwalt des Berufungsklägers hinterlegte eine Kostennote in der Höhe von Fr. 8'898.05. Die Beteiligten verzichteten in laufender Sitzung auf ein mündlich begründetes Urteil (S. 160).

Erwägungen

1.

1.1 Die von Verwaltungsbehörden im Rahmen der Verfolgung und Beurteilung von kantonalen oder kommunalen Gesetzesübertretungen erlassenen Entscheide sind mit Berufung bei einem Richter des Kantonsgerichts anfechtbar (Art. 34h Abs. 1 Gesetz über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 [VVRG; SGS/VS 172.6], Art. 34i Abs. 2 i.V.m. Art. 34k Abs. 3 und Art. 34l VVRG; Art. 335 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]). Der erstinstanzliche Entscheid ergeht in einem summarischen Verfahren ohne vorherige Anhörung des Beschuldigten und mit summarisch begründetem Strafbescheid, sofern der Sachverhalt ausreichend abgeklärt ist und die strafbare Handlung mit einer Busse bis Fr. 5 000.00 geahndet werden kann (Art. 34j Abs. 1 VVRG). Mangels gegenteiliger Bestimmungen erkennt das Polizeigericht erstinstanzlich über kommunalrechtliche Übertretungen, unter Anwendung des VVRG (Art. 11 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 2 lit. b des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung vom 11. Februar 2009 [EGStPO; SGS/VS 312.0]; Art. 335 StGB).

1.1 Die von Verwaltungsbehörden im Rahmen der Verfolgung und Beurteilung von kantonalen oder kommunalen Gesetzesübertretungen erlassenen Entscheide sind mit Berufung bei einem Richter des Kantonsgerichts anfechtbar (Art. 34h Abs. 1 Gesetz über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 [VVRG; SGS/VS 172.6], Art. 34i Abs. 2 i.V.m. Art. 34k Abs. 3 und Art. 34l VVRG; Art. 335 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]). Der erstinstanzliche Entscheid ergeht in einem summarischen Verfahren ohne vorherige Anhörung des Beschuldigten und mit summarisch begründetem Strafbescheid, sofern der Sachverhalt ausreichend abgeklärt ist und die strafbare Handlung mit einer Busse bis Fr. 5 000.00 geahndet werden kann (Art. 34j Abs. 1 VVRG). Mangels gegenteiliger Bestimmungen erkennt das Polizeigericht erstinstanzlich über kommunalrechtliche Übertretungen, unter Anwendung des VVRG (Art. 11 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 2 lit. b des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung vom 11. Februar 2009 [EGStPO; SGS/VS 312.0]; Art. 335 StGB).

1.2 Die Gemeinde hat dem Berufungskläger am 12. September 2022 wegen Übertretung des RFB eine Busse in der Höhe von Fr. 500.00 auferlegt. Am 11. Oktober 2022 hat der Berufungskläger gegen die Bussenverfügung eine Einsprache eingereicht. Die Gemeinde hat die Einsprache am 17. November 2022 abgewiesen und an der Sanktion festgehalten. Dieser Einspracheentscheid kann mit Berufung an einen Richter des Kantonsgerichts angefochten werden (Art. 34k Abs. 3 VVRG).

1.3 Unter Vorbehalt der Bestimmungen von Art. 34m lit. a-f VVRG regelt die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) das Berufungsverfahren (Art. 34m VVRG). Das Gericht kann den angefochtenen Entscheid bestätigen oder mildern (Art. 34m lit. f VVRG), eine «reformatio in peius» ist in diesem Verfahrensstadium laut Gesetz jedoch unzulässig. In der Berufungserklärung ist nach Art. 34m VVRG i.V.m. Art. 399 Abs. 3 StPO anzugeben, ob das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen angefochten wird, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils verlangt werden und welche Beweisanträge gestellt werden. Das erstinstanzliche Urteil wird nur in den angefochtenen Punkten überprüft (Art. 34m VVRG i.V.m. Art. 404 Abs. 1 StPO).

1.4 Bildeten ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung (Art. 34m VVRG i.V.m. Art. 398 Abs. 4 StPO).

1.5 Der Berufungskläger ist als Verurteilter zur Berufung legitimiert (Art. 34m lit. a VVRG). Das Rechtsmittel erfüllt die übrigen Prozessvoraussetzungen der Berufung gegen einen administrativen Strafentscheid und ist insbesondere form- und fristgerecht eingereicht worden, weshalb darauf einzutreten ist (Art. 34m VVRG i.V.m. Art. 90 und Art. 91 StPO).

2. Der im angefochtenen Einspracheentscheid festgestellte Sachverhalt ist unbestritten: Der Berufungskläger hat am 27. August 2022 mit seinem Fahrzeug (VS 88585) einen Schneetöff von der Y _________ ins Tal (A _________ Talstation) befördert. Er hat für diese Transportfahrt auf den Flur- und Forststrassen vorgängig keine Sonderbewilligung bei der Gemeinde beantragt (S. 5 ff., S. 21 f., S. 179).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer beantragt als Beweismittel die von ihm hinterlegten Dokumente, die Edition der Akten der Vorinstanz, seine Parteieinvernahme, einen Augenschein, die Edition von sämtlichen erteilten Sonderbewilligungen der Jahre 2019 bis 2022 sowie die Befragung von B _________ und C _________.

3.2 Das Recht, Beweise zu beantragen, ist Teilgehalt des rechtlichen Gehörs und die Parteien haben das Recht, die Abnahme relevanter Beweise zu verlangen (BGE 146 IV

218 E. 3.1.1; 145 I 167 E. 4.1). Das Beweisverfahren kann nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre geschlossen werden, ohne damit das rechtliche Gehör zu verletzen, wenn die entscheidende Instanz sich ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, der rechtsrelevante Sachverhalt würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 144 V 361 E. 6.5; 136 I 229 E. 5.3; ZWR 2009 E. 3b; KÖLZ/ HÄNER/ BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3 A., 2013, N. 153 und N. 537). Dies trifft u.a. zu, wenn eine Beweisführung über einen nicht relevanten Sachverhalt verlangt wird (Art.

80 Abs. 1 lit. d, Art. 56 und Art. 17 Abs. 2 VVRG; BGE 131 I 153 E. 3). Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder den Richter bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (BGE 144 V 361 E. 6.5; 136 I 229 E. 5.3; KÖLZ/ HÄNER/ BERTSCHI, a.a.O., N. 153, 154 und 537).

3.3 Das Kantonsgericht hat die vom Berufungskläger eingereichten Dokumente zu den Akten genommen. Die Gemeinde hat am 3. Februar 2023 die Akten des administrativen Strafverfahrens und weitere Dokumente eingereicht. Das Kantonsgericht hat am 20. November 2023 eine Berufungsverhandlung durchgeführt, an welcher die beiden genannten Zeugen einvernommen worden sind und der Berufungskläger befragt worden ist. Die vorhandenen Unterlagen enthalten die entscheidrelevanten Sachverhaltselemente und genügen, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, zur Beurteilung der rechtserheblichen Fragen. Deshalb wird auf zusätzliche Beweisabnahmen - insbesondere eine Ortsschau sowie die Edition zusätzlicher Dokumente - verzichtet.

4.

4.1 Der Berufungskläger macht geltend, er könne gemäss dem Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht nicht bestraft werden: Es bestehe eine langjährige Praxis der Gemeinde, wonach Gütertransporte zwischen der Y _________ und A _________ Dorf

ohne Sonderbewilligung erlaubt seien, obwohl die Güter mit der Luftseilbahn transportiert werden könnten. Die Flur- und Forststrasse zwischen der Y _________ und A _________ Dorf sei nur unwesentlich länger (500 m) als diejenige zwischen A _________ Dorf und A _________ Tal. Es bestehe kein sachlicher Grund, Transportfahrten zwischen der Y _________ und A _________ Dorf anders zu behandeln als solche zwischen der Y _________ und A _________ Tal, es werden dieselbe Flur- und Forststrasse und dieselben Fahrzeuge genutzt. Art. 6 RFB sehe keine Ausnahme von der Bewilligungspflicht vor. Die Praxis der Gemeinde sei gesetzwidrig. Die Erstinstanz wolle gemäss Einspracheentscheid an dieser ständigen gesetzwidrigen Praxis festhalten. Sämtliche Voraussetzungen der Gleichbehandlung im Unrecht seien erfüllt.

4.2 Gemäss Art. 6 Abs. 5 RFB können Gütertransporte auf die Y _________ und von der Y _________ aus nur ausnahmsweise bewilligt werden, falls es erwiesenermassen unmöglich ist, die Güter mit der Luftseilbahn zu transportieren. Anderenfalls ist der Transport mit der Luftseilbahn auszuführen. Zuwiderhandlungen werden gemäss Art. 17 RFB geahndet. Art. 17 Abs. 2 RFB statuiert, dass Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften des RFB sowie gegen rechtskräftige Verfügungen des Gemeinderats in Anwendung des RFB durch den Gemeinderat je nach der Schwere des Verschuldens mit einer Busse bis zu Fr. 5'000.00 bestraft werden.

4.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat das Legalitätsprinzip regelmässig Vorrang vor dem Gleichheitsprinzip (BGE 135 IV 191 E. 3.3; 131 V 9 E. 3.7). Eine Falsch- oder Nichtanwendung des Gesetzes begründet grundsätzlich keinen Anspruch des Individuums, ebenfalls gesetzeswidrig begünstig zu werden, vor allem dann nicht, wenn nur in einigen wenigen Fällen eine abweichende Behandlung dargetan ist. (BGE 146 I 105 E. 5.3.1; 139 II 49 E. 7; 131 V 9 E. 3.7; SCHWEIZER/ FANKHAUSER, in: EHRENZELLER et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. A., 2023, N. 55 zu Art. 8 BV). Insbesondere im Strafrecht besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (BGE 135 IV 191 E. 3.3; 124 IV 44 E. 2c mit Hinweis; Urteile des Bundesgerichts 6B_18/2022 vom 23. Juni 2022 E. 2.8.1; 6B_496/2020 vom 11. Januar 2021 E. 3.5.2; E. 5.3 6B_1219/2015 vom 26. Mai 2016 E. 4.1). Weicht die Behörde jedoch nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so kann der Bürger gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV verlangen, gleichbehandelt, d.h. ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden. Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben, überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der Betroffenen gegenüber demjenigen an der Gesetzmässigkeit (BGE 146 I 105 E. 5.3.1 mit Hinweisen; 131 V 9 E. 3.7 mit Hinweisen).

4.4 Es ist zu prüfen, ob eine ständige gesetzwidrige Praxis der Gemeinde im oben genannten Sinne vorliegt.

4.4.1 Der Zeuge C _________ (ehemaliger Gemeindepräsident) hat erklärt, während seiner Amtszeit seien alle gebüsst worden, die ohne Bewilligung Güter auf der Flur- und Forststrasse von der Y _________ ins Tal transportiert hätten. Es habe keine Ausnahmen und keine Ungleichbehandlung gegeben (S. 163). Eine Jahresfahrbewilligung berechtige nicht zum Gütertransport. Sie sei nur für Autos oder einen Traktor gedacht (S. 163 f.). Bei Transporten zwischen der Y _________ und A _________ Dorf, der Zwischenstation der Luftseilbahn auf 1200 m.ü.M., sei es unverhältnismässig, die Luftseilbahn zu nutzen. Dies betreffe die beiden Gewerbebetriebe D _________ und E _________ in A _________ Dorf (S. 164). Es bräuchte eine Anfrage an die Gemeinde. Gütertransporte zwischen A _________ Dorf und der Y _________ von dort eingetragenen Unternehmen seien toleriert worden (S. 165).

Der Zeuge B _________ (Gemeinderat) hat dargelegt, alle Personen, welche wie der Berufungskläger handeln, würden gebüsst. Gütertransporte auf der Flur- und Forststrasse zwischen der Y _________ und dem Tal würden nur bewilligt, wenn der Transport mit der Luftseilbahn nicht möglich sei. Gütertransporte zwischen der Y _________ und A _________ Dorf seien möglich, wenn die Güter dort verbleiben würden (S. 170). Diese Ausnahme stehe nicht im Reglement, sei aber in der Urversammlung besprochen und protokolliert worden. Diese Regelung habe schon vor dem Erlass des Reglements bestanden und die Gemeinde wolle diese Praxis beibehalten (S. 171).

4.4.2 Die befragten Zeugen haben zusammengefasst dargelegt, dass die Gemeinde Transportfahrten auf der Flur- und Forststrasse zwischen der Y _________ und A _________ Dorf von ansässigen Unternehmen seit Jahren erlaubt, obwohl die Güter mit der Luftseilbahn transportiert werden könnten. Dies widerspricht Art. 6 Abs. 5 RFB.

Die Zeugen haben jedoch keine ständige Praxis der Gemeinde bestätigt, wonach Unternehmen aus A _________ Dorf ohne Sonderbewilligung Transportfahrten auf der Flurund Forststrasse (von der Y _________ aus) bis ins Tal durchführen dürften bzw. grundsätzlich von einer Bewilligungspflicht für Transportfahrten befreit seien.

Folgende Fragen und Antworten zeigen auf, wie dies in der Praxis erfolgen dürfte (kursive Anpassungen durch die Berufungsinstanz):

Ehemaliger Gemeindepräsident (S. 165 f.):

Q14 Wenn derselbe Sachverhalt durch einen Handwerker, der in A _________ eine Werkstatt besitzt gemacht worden wäre, und die Maschine nicht von der Y _________ in die Deutschschweiz, sondern nach A _________ Dorf gebracht und dort repariert worden wäre, wäre der Handwerker gebüsst worden?

A. Das ist eine heikle Frage. Wenn der Schneetöff anschliessend in A _________ repariert wird, kommt es zu keiner Busse. Güter von A _________ nach Y _________ haben wir nicht verboten. Es bräuchte in dem Fall eine Anfrage an die Gemeinde. Aber Güter von A _________ nach Y _________ und umgekehrt haben wir toleriert, wenn die Geschäfte in A _________ oder in der Y _________ waren.

Q15 Wie ist der Fall zu entscheiden, wenn der gleiche Handwerker vom Importeur neue Motorschlitten nach A _________ geliefert bekommt und diese von dort aus auf die Y _________ zu den Kunden geliefert werden, würde dieser Fall auch von der Praxis profitieren?

A. Das würde toleriert werden. Das setzt aber voraus, dass die Schlitten in A _________ vom Unternehmer bearbeitet werden, d.h. dass er nicht einfach die Schlitten auf einen Anhänger umlädt, um sie dann direkt weiter auf die Y _________ zu fahren.

Der Beschwerdeführer hat unbestritten keine Sonderbewilligung für die Transportfahrt vom 27. August 2022 beantragt und ist ausserdem nicht nur bis A _________ Dorf, sondern bis ins Tal gefahren (siehe oben E. 2). Es besteht demnach keine ständige rechtswidrige Praxis in Bezug auf die dem Berufungskläger zur Last gelegte nicht bewilligte Transportfahrt von der Y _________ bis ins Tal.

Zudem verlangt der Berufungskläger im Ergebnis, dass die Gemeinde ihre reglementwidrige Praxis, welche Transportfahrten von mit der Luftseilbahn transportierbaren Gütern auf der Flur- und Forststrasse zwischen Y _________ und A _________ Dorf betrifft, auf alle Transportfahrten bis A _________ Talstation resp. bis ins Tal ausweitet. Eine unterschiedliche Behandlung zwischen denjenigen, die nur einen Teil des Wegs absolvieren müssen (Weiler Y _________ nach A _________ Dorf) und denjenigen, welche Waren vom Weiler Y _________ bis ins Tal befördern, lässt sich durchaus mit folgenden Aussagen nachvollziehen:

Gemeinderat (S. 162 f.):

Q.3 Werden alle Personen gebüsst, welche Waren vom Weiler Y _________ bis ins Tal befördern?

A. Ja. Zu 100%, soweit wir davon Kenntnis haben. Es gibt aber Fahrten, die auf dieser Flurstrasse erlaubt sind. Das betrifft auch Gütertransporte. Dazu gibt es eine langjährige Praxis vom Gemeinderat, Fahrten vom Berg zum Tal oder umgekehrt sind zwingend mit der Luftseilbahn zu machen, ausser es liegt eine Bestätigung der Bahn vor, dass das nicht geht, oder die Bahn wird gerade revidiert. Dann kann bei der Gemeinde um eine Ausnahme ersucht werden. Zu unterscheiden sind auch Gütertransporte von der Y _________ nach A _________ Dorf oder umgekehrt, hier ist das Fahren möglich, wenn die Sache in A _________ Dorf verbleibt. Als Beispiel möchte ich den Fall erwähnen, da ein Gewerbetreibender in A _________ Dorf ein Depot für ein Gerüst hat und dieses Gerüst auf der Y _________ braucht und es dort anschliessend wieder in sein Depot hinunterbringen will. Da wäre es nicht schlau, wenn er dieses Gerüst zuerst auf der Y _________ abbaut, dann zur Luftseilbahn Bergstation transportiert, dort hinuntertransportieren lässt, bei der Talstation mit seinem Traktor abholt, um es dann nach A _________ hinauf zu bringen. Theoretisch wäre es möglich, dass die Transporte mit der kleinen Bahn realisiert würden, was ein Abladen bei der Zwischenstation möglich machen könnte, die kleine Bahn macht aber in seltensten Fällen solche Transporte und mit der kleinen Bahn lässt sich viel weniger laden.

Ehemaliger Gemeindepräsident (S. 164):

Q.7 Der Beschuldigte erwähnt zwei Unternehmen, welche zwischen der Y _________ und A _________ Transporte unternehmen. Stimmt das?

A. Das ist die Hauptfrage in diesem Prozess. Und zwar ginge es bereits bei der Ausarbeitung des Reglements um die Frage, wie Transporte zwischen der Y _________ nach A _________ (Zwischenstation auf 1200 m) und umgekehrt zu realisieren sind. Da sind meines Wissens genau zwei Geschäfte betroffen, nämlich D _________ und E _________. Diese betreiben in A _________ ein Gewerbe. Er erscheint unverhältnismässig, wenn diese ihre Güter nach F _________ hinab transportieren, dann von der Luftseilbahn auf die Y _________ hinaufbringen lassen und sie selbst könnten mit ihren Fahrzeugen die Flurstrasse hinauffahren. Dieses Ergebnis ist somit geografisch bedingt.

Es existieren gemäss diesen Aussagen sachliche Gründe, warum zwei Unternehmen die Möglichkeit erhalten, gewisse Transporte über die Flurstrasse durchzuführen.

Das Begehren des Berufungsklägers geht über den Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht hinaus.

Das RFB ist in diesem Punkt trotz entsprechender Diskussion während der Urversammlung möglicherweise unvollständig, wobei es nicht am Kantonsgericht obliegt, das kommunale Gesetz anzupassen. Es kann jedoch die Gemeinde einladen, eine Anpassung des Gesetzes oder der Praxis zu prüfen.

4.5 Der Berufungskläger kritisiert, die Praxis der Gemeinde widerspreche Art. 6 RFB. Sie sei rechtswidrig. Er bringt vor, eine Ausnahme für Transportfahrten zwischen A _________ Dorf und der Y _________ müsste ins Reglement aufgenommen werden. Die Frage, ob die von den Zeugen dargelegte Praxis der Gemeinde betreffend Transportfahrten (siehe E. 4.4.1) im RFB stehen müsste, ist mit Blick auf die Rechtssicherheit durchaus berechtigt. Eine Änderung des kommunalen Reglements ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden verwaltungsstrafrechtlichen Berufungsverfahrens. Der Berufungskläger ist zur Rüge, die Praxis der Gemeinde sei rechtswidrig, im vorliegenden verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren nicht legitimiert, da er durch die Nichtverfolgung von gemäss Art. 6 RFB unrechtmässigen Transportfahrten in anderen, nicht vergleichbaren Fällen nicht beschwert ist (BGE 127 I 1 E. 3c).

4.6 Der Berufungskläger rügt eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit, da die Praxis der Gemeinde das Gewerbe in A _________ Dorf rechtswidrig bevorzuge. Er legt dar, dass er Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der G _________ GmbH mit Sitz auf der Y _________ ist (S. 4 und S. 34). In der Replik (S. 129) und anlässlich des Parteivortages in der Berufungsverhandlung ist geltend gemacht worden, ein Gewerbetreibender aus A _________ Dorf dürfe ohne Bewilligung Transportfahrten auf der Forststrasse zwischen der Y _________ und A _________ Dorf machen, ein auf der Y _________ ansässiger jedoch nicht, was der Beleg Nr. 4 der Gemeinde aufzeige. Die von der Gemeinde eingereichten Sonderbewilligungen und Bussen dieses Unternehmens beträfen nur Gütertransporte zwischen der Y _________ und A _________ Talstation, nicht aber solche zwischen der Y _________ und A _________ Dorf. Die Zeugen hätten auf die Fragen betreffend Transporte des Unternehmers D _________ aus A _________ Dorf keine klaren Antworten gegeben.

4.6.1 Die Wirtschaftsfreiheit ist durch Art. 27 Abs. 1 BV gewährleistet und umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 2 BV). Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Während Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit schützt, gewährleistet Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit (BGE 147 V 423 E. 5.1.3). Eine Scharnierfunktion kommt sodann dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (BGE 142 I 162 E. 3.2.1 mit Hinweis). Nach dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität bzw. der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind. Als direkte Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen. Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot. Es gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen, etwa aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht aus. Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung muss jedoch verhältnismässig sein und soll spürbare Wettbewerbsverzerrungen vermeiden. Erforderlich ist eine Interessenabwägung (zum Ganzen: BGE 142 I 162 E. 3.7.2; 141 V

557 E. 7.2; je mit Hinweisen).

4.6.2 Der Berufungskläger verweist auf den Beleg Nr. 4 der Gemeinde, wonach die Gemeinde die D _________ GmbH mit Schreiben vom 26. Juli 2021 darüber informiert hat, dass ihr für nicht bewilligte Transportfahrten auf den Flur- und Forststrassen in den Monaten Mai bis Juli 2021 (Transport eines Elektrofahrzeugs, Transport eines Anhängers und Transport eines Pistenfahrzeugs) die Bewilligungsgebühr in Rechnung gestellt, jedoch ausnahmsweise auf die Verrechnung von Bussen verzichtet werde (S. 82). Die Gemeinde werde in Zukunft alle Fehlbaren ohne weitere Vorankündigung büssen. Ein entsprechendes Schreiben werde allen Fahrzeughaltern der Y _________ zugestellt.

4.6.3 Der Verzicht auf eine Busse für drei nicht bewilligte Transportfahrten eines Unternehmers im Jahr 2021 stellt keine Massnahme dar, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerrt. Die Gemeinde hat das genannte Unternehmen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für sämtliche Transporte über die Flur- und Forststrassen vor deren Durchführung eine Bewilligung beim Gemeinderat einzuholen ist und dass die Gemeinde in Zukunft alle Fehlbaren büssen werde. Das genannte Unternehmen ist gemäss diesem Schreiben sowie den übrigen Akten nicht von der Sonderbewilligungspflicht befreit worden: Die Gemeinde hat diverse Rechnungen aus den Jahren 2021 und 2022 an die D _________ GmbH für erteilte Sonderbewilligungen eingereicht (vgl. Belege Nrn.

22 - 27, S. 107 ff.). Sie hat das genannte Unternehmen auch wegen eines nicht bewilligten Materialtransports gebüsst (Beleg Nr. 21, S. 105 f.). Die Gemeinde hat in der Vernehmlassung vom 3. Februar 2023 dargelegt, dass es sich bei den Belegen Nrn. 21 bis

27 um einen Auszug handelt, d.h. nicht um eine vollständige Auflistung aller jemals an dieses Unternehmen erteilten Sonderbewilligungen und Bussen. Zudem weist die Gemeinde mit Recht darauf hin, dass sie möglicherweise nicht von allen Transportfahrten ohne Bewilligung Kenntnis erhalten habe.

Es liegt keine Ungleichbehandlung im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung vor (siehe E. 4.6.1). Ob die D _________ GmbH und die G _________ GmbH als direkte Konkurrentinnen zu betrachten sind, muss nicht mehr näher geprüft werden. Der Berufungskläger kann folglich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen keinen Anspruch auf Straffreiheit für seine nicht bewilligte Transportfahrt vom 27. August 2022 ableiten.

4.7 Nach dem Gesagten hat der Berufungskläger durch seine nicht bewilligte Transportfahrt von der Y _________ bis A _________ Talstation vom 27. August 2022 Art. 6 Abs.

5 RFB verletzt. Ihm ist bewusst gewesen, dass er für die Beförderung auf den Flur- und Forststrassen eine Sonderbewilligung der Gemeinde benötigt hätte: Er hat dargelegt, dass er sich vor der Transportfahrt bei der Gemeinde diesbezüglich erkundigt und die Fahrt aufgrund eines bereits vereinbarten Termins trotz der fehlenden Bewilligung durchgeführt hat (S. 179). Es sind keine Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe ersichtlich, daher kann der Berufungskläger gemäss Art. 6 Abs. 5 RFB mit der in Art. 17 RFB vorgesehenen Sanktion bestraft werden.

5. Der Berufungskläger macht weder geltend, dass die von der Gemeinde ausgesprochene Busse von Fr. 500.00 aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse unangemessen hoch sei, noch bringt er vor, dass die Höhe der Busse seinem Verschulden nicht entspreche. Die dem Berufungskläger auferlegte Busse liegt ausserdem im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens von Fr. 5'000.00 und erscheint nicht unverhältnismässig (Art. 17 Abs. 2 RFB; Art. 47, 104 und 106 StGB; Art. 74 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch vom 12. Mai 2016 [EGStGB; SGS/VS 311.1]). Das Kantonsgericht kann daher die Rechtmässigkeit der Höhe der Busse bestätigen (Art. 34m VVRG i.V.m. Art.

404 Abs. 1 StPO; Urteile des Kantonsgerichts A3 17 24 vom 14. August 2018 S. 4; A3 16 24 vom 22. Januar 2018 E. 7.6; A3 11 11 vom 29. November 2011 E. 6.2).

6.

6.1 Die Berufung wird nach dem hiervor Ausgeführten vollumfänglich abgewiesen und der Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das RFB sowie die Busse in der Höhe von Fr. 500.00 werden bestätigt. Das Gericht hat schliesslich über die Kosten und Entschädigungen zu befinden.

6.2 Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. c betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8) ist die Umschreibung der Kosten und Parteientschädigungen, die Kostentragung, die Verteilung, die Stundung und der Erlass, die Kostenvorschüsse, die Sicherheitsleistung, der Kostenentscheid und das Rechtsmittel in Strafsachen des Bundes und in kantonalen Strafsachen grundsätzlich in der StPO geregelt. Ohne gegenteilige Bestimmung ist die Strafprozessordnung, welche die Verfolgung und die Beurteilung der Bundesrechtsübertretungen regelt, analog auf die kantonalen Übertretungen anwendbar (Art. 2 und Art. 11 Abs. 3 EGStPO).

6.3 Nach Art. 34m VVRG i.V.m. Art. 422 Abs. 1 StPO setzen sich die Verfahrenskosten im Berufungsverfahren aus den Gebühren zur Deckung des Aufwands und den Auslagen im konkreten Straffall zusammen. Gemäss Art. 424 Abs. 1 StPO regeln Bund und Kantone die Berechnung der Verfahrenskosten und legen die Gebühren fest. Die Gerichtsgebühr für das Berufungs- oder Revisionsverfahren vor dem Kantonsgericht beträgt in der Regel zwischen Fr. 380.00 und Fr. 6 000.00 (Art. 22 lit. f GTar). Die Akten waren nicht umfangreich und die Berufung fiel in die Zuständigkeit des Einzelrichters. Das Gericht hat jedoch mehrere Personen befragen müssen, wobei sich die Zeugenentschädigung auf Fr. 260.80 beläuft. Es rechtfertigt sich, die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'239.20 festzulegen. Diese ist beim vorliegenden Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO vom Berufungskläger zu tragen. Die Gerichtskosten belaufen sich insgesamt auf Fr. 1'500.00.

6.4 Das Kantonsgericht hat den Anspruch einer beschuldigten Person auf Parteientschädigung oder Genugtuung von Amtes wegen zu prüfen (Art. 34m VVRG i.V.m. Art. 436 Abs. 1 und Art. 429 Abs. 2 StPO). Da der Berufungskläger unterliegt, hat er darauf keinen Anspruch (Art. 429 Abs. 1 lit. a und c StPO e contrario).

6.5 Die Gemeinde hat anlässlich der Berufungsverhandlung eine Parteientschädigung beantragt, ohne ihren Antrag näher zu begründen. Die StPO sieht keine Bestimmung vor, welche für die Behörden, die obsiegen, eine Parteientschädigung vorsehen. Gemäss Art. 91 Abs. 3 VVRG darf den Behörden oder mit öffentlichen Aufgaben betrauten Organisationen, welche obsiegen, in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In der Praxis wird dem Gemeinwesen abweichend von der Grundregel eine Parteientschädigung gewährt, falls die Gemeinde nicht in erster Linie hoheitliche Interessen wahrt, sondern wie eine Privatperson betroffen ist (z.B. als Bauherrin oder Grundeigentümerin), wenn das Verfahren ausserordentliche Bemühungen seitens der Gemeinde erfordert hat, z.B. bei unüblich aufwendigen Untersuchungen oder wenn es sich um eine besonders komplexe Angelegenheit gehandelt hat (HERZOG, in: Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern [VRPG], HERZOG/ DAUM [Hrsg.], 2. A., 2020, N. 39 ff. zu Art. 104 VRPG; PLÜSS, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], GRIFFEL [Hrsg.], 3. A., 2014, N.

54 zu § 17 VRG). Das Kantonsgericht geht davon aus, dass wer zur Regelung von Rechtsverhältnissen durch Verfügung berechtigt ist, seine Rechte in einem Rechtsmittelverfahren grundsätzlich selbst wahren kann (Urteil des Kantonsgerichts A1 18 49 vom 30. August 2018 E. 6.2.1). Vorliegend hat die Gemeinde als Verwaltungsstrafbehörde eine Busse verfügt; sie ist nicht wie eine Privatperson betroffen. Aufgrund der Akten sind keine ausserordentlichen Bemühungen seitens der Gemeinde ersichtlich. Letztgenannte macht keinen ausserordentlichen Aufwand für das vorliegende Verfahren geltend und bringt auch nicht vor, es habe sich um ein rechtlich besonders komplexes Verfahren gehandelt (vgl. HERZOG, a.a.O., N. 43 zu Art. 104 VRPG). Der Gemeinde wird daher keine Parteientschädigung zugesprochen.

Demnach erkennt das Kantonsgericht:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. X _________ wird der Widerhandlung gegen Art. 6 des Reglements Flur- und Forststrassen der Gemeinde Y _________ schuldig erkannt.

3. X _________ wird mit einer Busse von Fr. 500.00 bestraft.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Die Gerichtskosten von Fr.1’500.00 werden X _________ auferlegt.

6. Die Gemeinde wird eingeladen zu prüfen, ob sich nicht eine Anpassung des Reglements oder der Praxis rechtfertigen würde.

7. Der vorliegende Entscheid wird X _________ und der Einwohnergemeinde Y _________ schriftlich mitgeteilt.

Sitten, 16. Januar 2024