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Décision

C1 14 77

KGVS-20140902-C1-14-77-20141118-142.pdf

2 septembre 2014Français21 min

Source vs.ch

Erwägungen

1.

1.1 Angefochten ist ein im vorsorglichen Massnahmeverfahren erlassener Entscheid der KESB C_________. Gegen Entscheide der KESB über vorsorgliche Massnahmen kann innert 10 Tagen Beschwerde an das Kantonsgericht erhoben werden, wobei ein Einzelrichter in der Sache zuständig ist (Art. 445 Abs. 3 ZGB; Art. 20 Abs. 3 RPflG; Art. 114 Abs. 2 EGZGB). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1.1 Angefochten ist ein im vorsorglichen Massnahmeverfahren erlassener Entscheid der KESB C_________. Gegen Entscheide der KESB über vorsorgliche Massnahmen kann innert 10 Tagen Beschwerde an das Kantonsgericht erhoben werden, wobei ein Einzelrichter in der Sache zuständig ist (Art. 445 Abs. 3 ZGB; Art. 20 Abs. 3 RPflG; Art. 114 Abs. 2 EGZGB). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (Ziff. 2) und die Unangemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Die Beschwerde ist ein vollkommenes Rechtsmittel, weshalb das erstinstanzliche Urteil in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend überprüft werden kann (Botschaft zum Erwachsenenschutz vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7001, 7085; Schmid, Erwachsenenschutz Kommentar, Zürich/St. Gallen 2010, N. 1 zu Art. 450a ZGB).

1.3 Mit Bezug auf die hier strittige Frage des Besuchsrechts erklärt Art. 275 Abs. 1 ZGB die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes als sachlich zuständige Behörde für Anordnungen über den persönlichen Verkehr. Als Ausnahme von diesem Grundsatz ist gemäss Art. 275 Abs. 2 ZGB das Gericht zur Regelung des persönlichen Verkehrs sachlich zuständig, wenn es nach den Bestimmungen über die Ehescheidung und den Schutz der ehelichen Gemeinschaft die elterliche Sorge oder Obhut zuteilt oder über die Änderung dieser Zuteilung bzw. des Unterhaltsbeitrages zu befinden hat. Im vorliegenden Fall sind keine entsprechenden Verfahren hängig, womit Anordnungen über den persönlichen Verkehr und zu dessen Durchsetzung ausschliesslich in die Zuständigkeit der KESB fallen (s. Bundesgerichtsurteil 5A_40/2014 vom 17. April 2014 E. 4.3). Einer Neuregelung des Besuchsrechts durch die KESB stehen auch die Rechtskraftsregeln nicht entgegen, weil diese die Unabänderlichkeit bei gleichbleibenden Verhältnissen betreffen, nicht aber verhindern können, dass auf geänderte Verhältnisse - und darum handelt es sich, wenn der Kind-Eltern-Kontakt eine längere Zeit nicht ausgeübt werden kann - reagiert werden kann.

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Laut Art. 314 Abs. 1 ZGB sind im Kindesschutzverfahren die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sinngemäss anwendbar. Gemäss der einschlägigen Norm von Art. 445 Abs. 1 ZGB sind vorsorgliche Massnahmen im Kindesrecht auf Verlangen einer Partei oder von Amtes wegen anzuordnen, soweit sie notwendig sind.

1.4 Der Beschwerdeverführer macht keine Verletzung der Ausstandspflichten geltend. Da die Verletzung von Ausstandsregeln nur ausnahmsweise, in besonders schwer wiegenden Fällen, die Nichtigkeit des Entscheids zur Folge hat (s. BGE 136 II 383 E. 4.1), gilt vorliegend eine allfällige Verletzung als genehmigt. Dennoch ist es angezeigt, die Ausstandspflichten in Erinnerung zu rufen, hat doch bei der Vorinstanz mit Rechtsanwalt J_________ der Büropartner von Rechtsanwalt B_________, Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, als Schreiber mitgewirkt. Nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter ohne Einwirkungen sachfremder Umstände entschieden wird (BGE 134 I 238 E. 2.1; Weber, Basler Kommentar, 2. A., N. 2 zu Art. 47 ZPO). Die eidgenössische Zivilprozessordnung - die in Bezug auf die Ausstandsgründe auch für die KESB zur Anwendung kommt (s. Botschaft zum Erwachsenenschutz, BBl 2006 7004) - konkretisiert dieses verfassungsmässige Grundrecht in Art. 47 durch einen nicht abschliessenden Beispielkatalog an Ausstandsgründen (Abs. 1 lit. a-e), welcher durch eine allgemeine Generalklausel, wonach eine Gerichtsperson in den Ausstand zu treten hat, wenn sie "aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung" befangen ist, ergänzt wird (Abs. 1 lit. f). Eine Befangenheit in diesem Sinne ist immer dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in dessen Unparteilichkeit zu erwecken; vorausgesetzt wird nicht, dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist (Bundesgerichtsurteil 4A_222/2009 vom 17. Juni 2009 E. 2; BGE 134 I 238 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Bei der Beurteilung solcher Umstände sind das subjektive Empfinden einer Partei oder rein persönliche Eindrücke nicht ausschlaggebend. Vielmehr genügen Umstände, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. Weber, a.a.O., N 3 zu Art. 47 ZPO mit diversen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozessausgang aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 133 I 1 E. 6.2). Dies war vorliegend nicht der Fall. Bei objektiver Betrachtung -- 7 of 13 -bestehen infolge der Büropartnerschaft der Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit (s. etwa Kiener/Medici, Anwälte und andere Richter, in: Justice - Justiz - Giustizia, 2011/2 S.9). Da ein Ausstandsverfahren nicht nur als Folge eines Ausstandsbegehrens einer Partei gemäss Art. 49 ZPO in Gang gesetzt wird, sondern auch auf Veranlassung der betroffenen Mitglieder der KESB bzw. des Schreibers selbst (Art. 48 ZPO), wird die KESB eingeladen, den Ausstandsgründen künftig Beachtung zu schenken und insbesondere dafür besorgt zu sein, dass ein anderer Schreiber bei der KESB mitwirkt, wenn ein Rechtsanwalt der Kanzlei K_________/B_________/L__________/J_________ eine der Parteien vertritt.

2. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da es die Vorinstanz unterlassen habe, ihm den Bericht von Dr. I_________ (Vorakten S. 135 f.) vor der Entscheidfindung zuzustellen. Diese Rüge ist vorweg zu prüfen, da wegen der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör dessen Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 187 E. 2.2). Gemäss KESB wurde der angefochtene Entscheid anlässlich der Sitzung vom 24. Februar 2014 getroffen, was sich auch aus dem Protokoll vom 25. Februar 2014 (Vorakten S. 141) ergibt; der 3. März 2014 sei lediglich das Eröffnungsdatum. Am 24. Februar 2014 war die Stellungnahme von Dr. I_________ noch nicht bei der KESB eingegangen. Sie hatte mithin keinen Einfluss auf den Entscheid der KESB. Es liegt somit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Da der Bericht von Dr. I_________ ohne Einfluss auf den angefochtenen Entscheid blieb, kann auch offen bleiben, ob bei der Einholung des Berichts von Dr. I_________ andere, vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verfahrensmängel bestehen. Immerhin sei bemerkt, dass die Art der Fragestellung durch die KESB, mit Aussagen, die mit Ausrufezeichen untermauert werden [z.B.: „D_________ hat den Vater seit zwei Jahren nicht mehr gesehen!“] (Vorakten S. 126), befremdet, ebenso wie die Bemerkung von Dr. I_________, es sei auch erstaunlich, dass der Vater in all den Jahren nur sehr zurückhaltend sein Besuchsrecht wahrgenommen habe, so dass das Bedürfnis, seinen Sohn zu sehen, in einem beschränkten Ausmass vorhanden sein müsse (Vorakten S. 135). Dr. I_________ - Kinderarzt von D_________ - scheint sich dabei ausschliesslich auf die Angaben der Kindsmutter zu stützen.

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3.

3.1 Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Dessen Bemessung hat aufgrund der konkreten Umstände zu erfolgen und auf die Bedürfnisse des Kindes sowie die Bedürfnisse und Möglichkeiten beider Eltern Rücksicht zu nehmen. Die Häufigkeit sowie die Dauer der Besuchskontakte richten sich vor allem nach dem Alter des Kindes, seiner bisherigen Bindung an den anderen Elternteil, der Häufigkeit bisheriger Kontakte und der Lebensgestaltung des Kindes sowie beider Eltern in Beruf, Schule und Freizeit (Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, N. 105 zu Art. 176 ZGB; Schwenzer, Basler Kommentar, N. 10 und 13 zu Art. 273 ZGB m.w.H. zur Rechtsprechung). Das Besuchsrecht ist zwar als sog. Pflichtrecht ausgestaltet, dient aber in erster Linie dem Interesse des Kindes. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist deshalb stets das Kindeswohl, welches anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl. Bundesgerichtsurteil 5A_716/2010 vom 23. Februar 2011 E. 4). In der Entwicklung des Kindes sind dessen Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können (dazu BGE 130 III 585 E. 2.2.2; 122 III 404 E. 3a; 120 II 229 E. 3b/aa). Auch wo noch keine emotionale Eltern-Kind-Beziehung bestand, ist heute anerkannt, dass aus Gründen der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes der Aufbau einer solchen Beziehung durch persönlichen Verkehr gefördert werden sollte. Bei der Festsetzung des Besuchsrechts geht es somit nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln (Schwenzer, Basler Kommentar, 4. A., N. 6 zu Art. 273 ZGB m.w.H.; BGE 130 III 585 E. 2.2.2). Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet oder üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Das Besuchsrecht kann gestützt auf diese Regelung nur ausgeschlossen werden, wenn seine Ausübung das Kindeswohl gefährdet. Unerheblich ist, ob der Berechtigte die Gefährdung schuldhaft oder pflichtwidrig herbeigeführt hat; entscheidend ist, dass sie besteht. Eine Gefährdung des Kindeswohls kann sich unter anderem aus einem entgegenstehenden Kindeswillen -- 9 of 13 -ergeben. Namentlich ist eine mit dem Kindeswohl zu vereinbarende Durchführung der Kontakte nicht möglich, solange das Kind sich ernsthaft weigert, mit dem anderen Elternteil zusammenzukommen (vgl. Schwenzer, a.a.O., N. 12 f. zu Art. 274 ZGB; Bundesgerichtsurteil 5C.250/2005 vom 3. Januar 2006 E. 3.2.1). Richtschnur für die Ausübung des Besuchsrechts ist somit die Wahrung des Kindeswohls. Das Wohl des Kindes ist nach der Bundesgerichtspraxis gefährdet, wenn seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (statt vieler Bundesgerichtsurteil 5A_398/2009 E. 2.1 vom 6. August 2009). Selbstredend ist das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten und eine vollständige Verweigerung bzw. ein Entzug des Besuchsrechts nur als ultima ratio im Interesse des Kindes anzuordnen (vgl. BGE 122 III 404 ff., Bundesgerichtsurteile 5A_398/2009 vom 6. August 2009 E. 2.1;5A_331/2009 vom 6. Juli 2009 E. 2.2.1). Liegt eine Gefährdung des Kindeswohls vor, kann das begleitete Besuchsrecht einen Besuchskontakt ermöglichen, der ohne diese flankierende Massnahme nicht durchgeführt werden könnte.

3.2 Es ist in jedem Einzelfall zu klären, ob die Ausübung des Besuchsrechts das Kindswohl gefährdet. Dafür sind triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe nötig (Bundesgerichtsurteil 5A_454/2008 vom 2. Oktober 2008 E. 4.1). Dass vorliegend eine Kindeswohlgefährdung durch Kontakte zwischen Vater und Sohn festgestellt worden wäre, ist nicht ersichtlich. Aus den Akten ergeben sich keine konkreten Anhaltspunkte, dass die Ausübung des Besuchsrechts mit einer erheblichen seelischen Belastung für D_________ verbunden ist und von diesem im heutigen Zeitpunkt deutlich abgelehnt wird. Problematisch sind vielmehr die offensichtlichen Spannungen zwischen den Eltern. Wenn sich bei dieser Sachlage etwas feststellen lässt, dann höchstens, dass die Beschwerdegegnerin die Kontakte von D_________ zu seinem Vater unterbunden haben möchte. Bei diesen Kontakten geht es allerdings nicht nur um Rechte des Vaters, sondern ebenso um Rechte des Sohnes und damit um entsprechende Pflichten der Mutter, die Kontakte zu fördern und zu ermöglichen. Das ärztliche Zeugnis und die nachgereichten Laborwerte des Beschwerdeführers sprechen auch gegen die von der Gegenseite behaupteten Drogen- oder Alkoholprobleme des Beschwerdeführers. Aufgrund der derzeitigen Aktenlage erweist sich daher die vorsorglich angeordnete Sistierung des Besuchsrechts als unverhältnismässig.

3.3 Der Vater konnte sein Besuchsrecht letztmals im September 2011 ausüben. Nach so langer Zeit ist es wichtig, die Vater/Sohn-Beziehung wieder aufzubauen. Der mitt-

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lerweile wohl eingetretenen Entfremdung ist im Rahmen einer "Angewöhnungsregelung" Rechnung zu tragen, bevor D_________ an regulären Besuchstagen längere Zeit mit dem Beschwerdeführer allein verbringt. Das Kantonsgericht hält einen viermaligen vierzehntäglichen begleiteten Besuch - allenfalls im Point Rencontre in M_________ von 3 Stunden in den Monaten September und Oktober 2014 für angemessen. Damit kann der Entfremdung, wie sie angesichts des Alters von D_________ und des fehlenden Kontakts während längerer Zeit eingetreten sein muss, Rechnung getragen werden. Die Modalitäten des Besuchsrechts (Ort, Zeit) im vorgegebenen Rahmen sind durch den Beistand festzulegen. Diese Lösung hat die KESB im Übrigen auch im Oktober 2013 als gangbar erachtet, hielt sie doch fest, dass das rechtskräftige Urteil [des Bezirksgerichts E_________ vom 26. März 2012] das Besuchsrecht klar regle und diese Regelung nicht bestritten werde. Im Interesse des Kindswohls sei aber darauf zu achten, dass nach einer längeren Nichtausübung des Besuchsrechts ein begleitender Wiederaufbau als sinnvoll zu betrachten sei (Vorakten S. 78). Nach den vier begleiteten Besuchen finden ab November 2014 an zwei Sonntagen pro Monat von morgens 09.00 Uhr bis abends 18.00 Uhr unbegleitete Besuchstage statt. Die Übergabe wird beim Kinderspielplatz vor dem G_________ stattfinden. Die genauen Daten für jeweils einen Monat hat der Besuchsbeistand bis spätestens zum 15. des Vormonats mit den Kindseltern verbindlich festzulegen. Zudem hat die Kindsmutter sich dafür einzusetzen, dass eine Wiederaufnahme der Vater-Kind-Beziehung ermöglicht wird.

4.

4.1 Das Gericht hat in seinem Urteil die Prozesskosten von Amtes wegen festzulegen (Art. 450f ZGB sowie Art. 118 EGZGB i.V.m. Art. 104 f. ZPO). Diese umfassen sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigung (Art. 95 ZPO). Die Verteilung der Prozesskosten richtet sich grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens, indem die Prozesskosten im Allgemeinen der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich nach kantonalem Recht (Art. 96 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11. Februar 2009.

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Auch wenn den Anträgen des Beschwerdeführers nicht in allen Details entsprochen wird, ist er als obsiegende Partei zu betrachten, da die von ihm angefochtene Sistierung des Besuchsrechts aufgehoben wird. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Prozesskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 450f ZGB sowie Art. 118 EGZGB i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO).

4.2 Die Gerichtskosten setzen sich zusammen aus Pauschalen, insbesondere für den Entscheid (Entscheidgebühr), sowie aus bestimmten bei Gericht angefallenen Kosten (Art. 95 Abs. 2 ZPO; ‚Auslagen’ nach der Terminologie von Art. 7 ff. GTar). Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird auf Grund des Streitwertes, des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar) und bewegt sich im Kindesschutzverfahren zwischen Fr. 90.-- und Fr. 4'000.-- (Art. 18 GTar), wobei im Beschwerdeverfahren ein Reduktions-Koeffizient von 60 % zu berücksichtigen ist (Art. 19 GTar). Im Beschwerdeverfahren war einzig die Frage der Sistierung des Besuchsrechts als vorsorgliche Massnahme zu behandeln, das entscheidrelevante Dossier allerdings von einem gewissen Umfang, weshalb in Berücksichtigung der vorstehend angeführten Kriterien eine Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- angemessen ist. Diese wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.3 Da die Beschwerdegegnerin unterliegt, steht ihr keine Parteientschädigung zu. Demgegenüber hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer, der eine Parteientschädigung beantragt hat, Anspruch auf eine solche (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 ZPO). Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten der berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a, b und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands bewegt sich für das Beschwerdeverfahren zwischen Fr. 550.-- und Fr. 8‘880.-- (Art. 35 Abs. 2 lit a GTar). Innerhalb des vorgegebenen Rahmens bemisst das Gericht das Honorar mit Rücksicht auf die Natur und Bedeutung des Falles, dessen Schwierigkeit und Umfang sowie der vom Rechtsbeistand nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 GTar). Vorliegend boten die zu lösenden rechtlichen Fragen keine besonderen Schwierigkeiten und ohne Verhandlung entschieden. Aufgrund des Umfangs des Dossiers und der sich stellenden Rechtsfragen wird das Anwaltshonorar für das Beschwerdeverfahren inkl. der Aufwendungen für das Gesuch -- 12 of 13 -um unentgeltliche Rechtspflege auf insgesamt Fr. 1'500.-- inkl. Auslagen festgesetzt. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1‘500.-- zu bezahlen.

4.4 Die Vorinstanz hat für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 900.-- zugesprochen. Diese Entschädigung ist in der Höhe nicht zu beanstanden. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 900.-- zu bezahlen.

1. Der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde in C_________ im vorsorglichen Massnahmeverfahren vom 3. März 2014 wird aufgehoben.

2. Für die Dauer des Abänderungsverfahrens wird X_________ folgendes Besuchsrecht eingeräumt: - September und Oktober 2014: Vier vierzehntägliche begleitete Treffen zu jeweils 3 Stunden. Die Besuchsdaten hat der Besuchsbeistand, F_________, zusammen mit den Eltern festzulegen. - Ab November 2014: Die Besuchstage finden an zwei Sonntagen pro Monat von morgens 09.00 Uhr bis abends 18.00 Uhr statt. Die Übergabe wird beim Kinderspielplatz vor dem G_________ stattfinden. Die genauen Daten für jeweils einen Monat hat der Besuchsbeistand bis spätestens zum 15. des Vormonats mit den Kindseltern verbindlich festzulegen.

3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird Y_________ auferlegt.

4. Y_________ bezahlt X_________ für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 900.-- (inkl. Auslagen) und für das Beschwerdeverfahren eine solche von Fr. 1'500.-- (inkl. Auslagen). Sitten, 2. September 2014

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