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Décision

C1 23 120

KGVS-20240306-C1-23-120-20241129-225-ZWR-2024-289-306.pdf

6 mars 2024Français31 min

Source vs.ch

Considérants

290.

RVJ / ZWR 2024 Stipulation pour autrui (art. 112 CO); Contrat de courtage (art. 412 ss CO) - L’existence d’une stipulation pour autrui s’apprÈcie selon les dispositions gÈnÈrales du droit des obligations, en premier lieu selon l’existence d’une manifestation de volontÈ rÈciproque et concordante des parties de crÈer une obligation en faveur d’un tiers (consid. 3). - Si une collaboratrice non autorisÈe ‡ reprÈsenter la sociÈtÈ transmet, sur instruction d’un organe de la sociÈtÈ, une dÈclaration de volontÈ de celui-ci ‡ un destinataire, elle agit en tant que simple messagËre; la sociÈtÈ est engagÈe par la dÈclaration de volontÈ de son organe (consid. 4). - Dans le contrat de courtage, le montant de la commission du courtier ne constitue pas un point objectivement essentiel du contrat, mais un point secondaire, qui peut Ítre complÈtÈ conformÈment ‡ l’art. 414 CO (consid. 5). - Si le paiement d’une commission au courtier fait partie de la contrepartie de la cession du terrain, une clause de tiers bÈnÈficiaire correspondante est soumise ‡ l’obligation de forme authentique, raison pour laquelle elle doit Ítre insÈrÈe dans le contrat de vente fait en la forme authentique (consid. 6.2 et 6.3). - Celui qui a provoquÈ le vice de forme d’un contrat de maniËre dolosive, qui s’en est consciemment accommodÈ ou qui l’a mÍme voulu ‡ son propre avantage, ne peut pas, selon les rËgles de la bonne foi (art. 2 CC), invoquer ensuite la nullitÈ de ce contrat (consid. 6.4). - La qualification juridique d’un accord oral ou tacite s’apprÈcie, surtout pour des laÔcs, en fonction de son contenu sur la base des circonstances du cas d’espËce et non de son apprÈciation juridique a posteriori; le mandat de recherche d’acheteurs potentiels, le succËs de la mise en relation avec l’acquÈreur et le caractËre rÈmunÈrateur de ces efforts, implicitement admis par les deux parties, constituent un contrat de courtage (consid. 7). - Le fait que le vendeur (stipulant) d’un bien immobilier exige de l’acheteuse (promettant) qu’elle verse une commission au courtier (bÈnÈficiaire) et qu’elle en convienne directement avec ce dernier constitue une vÈritable stipulation pour autrui avec un droit d’action autonome de ce dernier ‡ l’encontre de l’acheteuse (consid. 8). - Le montant du salaire du courtier selon l’art. 414 CO est fixÈ sur la base du prix d’achat finalement convenu par les parties au contrat de vente, en tenant compte des commissions usuelles sur le marchÈ et des circonstances concrËtes, en particulier du fait que le courtier exerce cette activitÈ de maniËre professionnelle ou seulement de maniËre occasionnelle (consid. 9). Sachverhalt (Zusammenfassung) Die Y. AG als Kaufinteressentin, handelnd durch J., und D., Tochter und Vertreterin des Grundeigentümers, führten in einem Café in (…) in Anwesenheit von M. eine Besprechung ¸ber den Kauf der Parzelle -- 2 of 18 -RVJ / ZWR 2024 291 Nr. (…) in (…). In der Folge bereitete die Käuferin eine schriftliche Vereinbarung ¸ber den Abschluss eines Kaufvertrages f¸r das Grundst¸ck zum Kaufpreis von Fr. 1’100’000.00 vor, welche J. f¸r die K‰uferin am 16. Januar 2017 unterschrieb. Die Tochter des Verk‰ufers unterzeichnete die Vereinbarung am 20. Januar 2017 und schickte gleichentags um 16:02 Uhr eine E-Mail an J. Darin dankte sie f¸r das Zusenden der Dokumente und erg‰nzte, sie habe vergessen, zwei Punkte hinzuzuf¸gen, damit es zu keinen Missverst‰ndnissen komme. Sie habe sich erlaubt, diese per Handschrift zu erg‰nzen: ´- Y. AG ¸bernimmt alle Notariatsgeb¸hren, welche beim Verkauf anstehen. - Die Vermittlungsgeb¸hr an Hr. M. muss zus‰tzlich zum Pauschalpreis bezahlt werden und wird direkt mit ihm vereinbart.ª Gleichzeitig bat die Tochter um eine kurze Best‰tigung per E-Mail oder Post, wonach J. mit diesen zus‰tzlichen Punkten einverstanden sei. Dessen Sekret‰rin antwortete darauf per E-Mail um 16:14 Uhr: ´Im Auftrag von Herrn J. teilen wir Ihnen mit, dass Herr J. mit diesen zus‰tzlichen Punkten einverstanden istª. Am 18. August 2017 schlossen der Verk‰ufer und die K‰uferin einen ˆffentlich beurkundeten Kaufvertrag ¸ber die Parzelle zum Kaufpreis von Fr. 1’100’000.00. Die Zahlung einer Vermittlungsgeb¸hr an M. wurde darin nicht erw‰hnt. Aus den Erw‰gungen

2.1

Die Kl‰gerin (als Rechtsnachfolgerin von M.) verlangt im Hinblick auf die Vermittlung eines Grundst¸ckgesch‰fts von der K‰uferin eine Vermittlungsgeb¸hr und st¸tzt sich dabei auf die schriftliche Vereinbarung zwischen dem Verk‰ufer und der K‰uferin. (…)

2.2

Das Bezirksgericht bejahte einen M‰klervertrag zwischen der Verk‰uferschaft und dem M‰kler mit Kontaktherstellung durch den M‰kler und kausaler M‰klert‰tigkeit mit folgendem Abschluss eines Kaufvertrags. Weiter qualifizierte es die Vereinbarung zwischen K‰uferin und Verk‰ufer als echten Vertrag zugunsten eines Dritten mit selbst‰ndigem Forderungsrecht des M‰klers. Die Sekret‰rin beurteilte es als Botin -- 3 of 18 --

292.

RVJ / ZWR 2024 und anerkannte die Passivlegitimation der eingeklagten Aktiengesellschaft. Die Vermittlungsgeb¸hr von 3 % entsprechend Fr. 33’000.00 erachtete es als nicht ¸bersetzt. Im Berufungsverfahren ist der erw‰hnte Sachverhalt bis auf einzelne Punkte unstrittig. Kritisiert wird vorderhand die Qualifikation der Rechtsverh‰ltnisse im Dreieck zwischen Verk‰ufer, K‰uferin und Drittem bzw. die rechtliche Grundlage der Vermittlungsgeb¸hr gegen¸ber der K‰uferin.

3.1

Der Vertrag zugunsten eines Dritten bildet eine Ausnahme zum Grundsatz, wonach Vertr‰ge nur die Parteien berechtigen und verpflichten. Entsprechend seinem Namen wird ausnahmsweise zugunsten einer am Vertrag nicht beteiligten Drittperson ein Recht begr¸ndet, indem der Schuldner (Promittent) dem Gl‰ubiger (Promissar) verspricht, gegen¸ber dem Dritten (Beg¸nstigter) eine Leistung zu erbringen (DITTLI, Der Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall, Diss. Lausanne 2023, N. 43 f.; WEBER/VON GRAFFENRIED, Berner Kommentar, 2. A., 2022, N. 4 zu Art. 112 OR). Dabei entsteht ein Dreiecksverh‰ltnis, wobei die Beziehung zwischen Promittent und Promissar als Deckungsverh‰ltnis, jene zwischen Promissar und Drittem als Valutaverh‰ltnis und diejenige zwischen Promittent und Drittem als Vollzugsverh‰ltnis bezeichnet wird (DITTLI, a.a.O., N. 2, 44). Das Zustandekommen des Vertrags richtet sich nach den allgemeinen obligationenrechtlichen Bestimmungen (DITTLI, a.a.O., N. 52 ff.). Hierf¸r ist vorab eine ¸bereinstimmende gegenseitige Willens‰usserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR), welche darauf ausgerichtet sein muss, eine Forderung zugunsten eines Dritten zu begr¸nden (DITTLI, a.a.O., N. 53). Die zeitlich erste Willenserkl‰rung wird als Antrag bezeichnet, die zweite als Annahme (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 11. A., 2020, N. 363, 435). Erfolgt an Stelle der Annahme ein Gegenangebot in einem wesentlichen Vertragspunkt, erfordert dies eine dritte Willenserkl‰rung der Gegenpartei, wonach das Schuldverh‰ltnis unter diesen Bedingungen begr¸ndet werden soll (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 441 f.). F¸r das Zustandekommen und die Auslegung der Vereinbarung ist zun‰chst massgebend, was die Parteien tats‰chlich ¸bereinstimmend gewollt haben (Bundesgerichtsurteil 4A_308/2020 vom 5. November 2020 E. 6.2). Die empirische oder subjektive hat gegen-- 4 of 18 -RVJ / ZWR 2024 293 ¸ber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang (BGE 138 III 659 E. 4.2.1, 137 III 145 E. 3.2.1, 130 III 554 E. 3.1). Erst wenn der ¸bereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind die Erkl‰rungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umst‰nden verstanden werden durften und mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1).

3.2

Vorliegend hat die K‰uferin eine Vereinbarung aufgesetzt, am 16. Januar 2017 unterzeichnet und der Gegenpartei zukommen lassen. Die f¸r den Verk‰ufer handelnde Tochter hat diesen Vertrag am 20. Januar 2017 unterzeichnet, aber zugleich um zwei weitere Punkte erg‰nzt, namentlich, nebst der ‹bernahme der notariellen Kosten, dass die Vermittlungsgeb¸hr an M. zus‰tzlich zum Pauschalpreis bezahlt und direkt mit ihm vereinbart werden muss. Dementsprechend hat die Verk‰uferschaft das Angebot nicht angenommen, sondern ein Gegenangebot abgegeben, f¸r welches sie die K‰uferin, vertreten durch J., noch gleichentags per E-Mail um Zustimmung gebeten hat. Die Sekret‰rin teilte kurz darauf ´im Auftrag von Herrn J.ª per E-Mail mit, ´dass Herr J. mit diesen zus‰tzlichen Punkten einverstanden istª.

3.3

Es handelt sich bei den erw‰hnten Erkl‰rungen um ausdr¸ckliche Willenserkl‰rungen (Art. 1 Abs. 2 OR). Trotzdem bestreitet die K‰uferin, sich mit der Bezahlung einer Vermittlungsgeb¸hr an M. einverstanden erkl‰rt zu haben. J. meinte in der Parteibefragung gegen¸ber dem Bezirksrichter, was sie im CafÈ vereinbart h‰tten, seien die Punkte, die in der Vereinbarung enthalten seien. Er gehe davon aus, dass D. die handschriftlichen Erg‰nzungen zusammen mit ihrer Unterschrift retourniert habe. Die Tochter des Verk‰ufers f¸hrte aus, sie habe mit J. in der B‰ckerei zun‰chst den Preis vereinbart und dann im Rahmen der E-Mail-Verhandlungen die zus‰tzlichen Bedingungen ausgehandelt. Sie beteuerte, sie h‰tte den Vertrag ohne diese zwei Punkte nicht unterzeichnet. Zum Gespr‰ch im CafÈ gab M. einzig zu Protokoll, es sei von der Preiserhˆhung von Fr. 900’000.00 auf Fr. 950’000.00 die Rede gewesen. Bei den sp‰ter verlangten Fr. 1’100’000.00 sei er nicht mehr dabei gewesen. Aufgrund dieser Personenaussagen erachtet es das Berufungsgericht als erstellt, dass die drei beteiligten Personen (Verk‰ufer- und K‰uferschaft sowie Dritter) im CafÈ nicht ¸ber die zwei erg‰nzenden Punkte der Vereinbarung diskutiert haben und diese erst mit der Gegenofferte -- 5 of 18 --

294.

RVJ / ZWR 2024 der Verk‰uferschaft zum Thema zwischen den Vertragsparteien geworden sind. Hingegen brachte die Tochter des Verk‰ufers in ihrer E-Mail an die K‰uferin klar und eindeutig ihren Willen zum Ausdruck, dass die Vermittlungsgeb¸hr zus‰tzlich zum Kaufpreis bezahlt werden muss. Die K‰uferin als Immobilienfirma, handelnd durch J., welcher vor Bezirksgericht erkl‰rte, er handhabe es bei Grundst¸ckk‰ufen seit Jahren so, dass er zuerst eine entsprechende Vereinbarung abschliesse und der Eintrag im Grundbuch erst bei entsprechender Baubewilligung erfolge, konnte diese Klauseln nur so verstehen, dass er neben dem Pauschalpreis an den Verk‰ufer noch eine Vermittlungsgeb¸hr an den Dritten sowie die Beurkundungskosten bezahlen muss. Er erkl‰rte sich denn auch durch die von seiner Sekret‰rin ¸bermittelte Antwort ausdr¸cklich damit einverstanden. Insofern er im Nachhinein sein Bewusstsein f¸r diesen Passus bestreitet, erscheint dies schlichtweg nicht glaubw¸rdig. Damit liegt ein tats‰chlicher Konsens ¸ber die zwei zus‰tzlichen Vertragspunkte vor. Selbst wenn der tats‰chliche Konsens nicht bewiesen w‰re, m¸sste sich die K‰uferin die Auslegung der Erkl‰rungen nach dem Vertrauensprinzip entgegenhalten lassen. Sie konnte diese zwei Punkte nicht anders verstehen, als dass es sich hierbei um eine Erg‰nzung der diskutierten Vereinbarung handelte und diese f¸r die Verk‰uferschaft wesentlich war. Mithin w‰re auch der normative Konsens zu bejahen. Damit ist die Vereinbarung erweitert um diese zwei Punkte – konsensual betrachtet – zustande gekommen.

4.1

Was in der Berufung im Zusammenhang mit der Vertretungsbefugnis der K‰uferin von dieser vorgebracht wird, trifft an sich zu. Die Organe verpflichten die juristische Person sowohl durch den Abschluss von Rechtsgesch‰ften als auch durch ihr sonstiges Verhalten (Art. 55 Abs. 2 ZGB). Handelt ein Organ einer juristischen Person, so handelt diese selbst (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1324, 3069). Bei der Aktiengesellschaft sind die zur Vertretung berechtigten Personen im Handelsregister eingetragen (Art. 45 Abs. 1 lit. o HRegV), wobei mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates vertretungsbefugt sein muss (Art. 718 Abs. 3 OR). Vorliegend ist die Sekret‰rin nicht Organ der K‰uferin, ihr fehlt die Zeichnungsberechtigung und sie kann die Aktiengesellschaft nicht g¸ltig verpflichten. Indes verkennt die Berufungskl‰gerin die vorinstanzlichen Erw‰gungen, wonach die Sekret‰rin bloss als Botin der Willenserkl‰rung aufgetreten ist. Es handelt sich hierbei nicht um einen eigentlichen Fall einer Stellvertretung mit Handeln im fremden -- 6 of 18 -RVJ / ZWR 2024 295 Namen. In ihrer E-Mail schrieb die Sekret‰rin denn auch ausdr¸cklich ´im Auftrag von Herrn J.ª und erkl‰rte jener sei einverstanden mit den zus‰tzlichen Punkten. Dies hat sie auch in ihrer Zeugeneinvernahme best‰tigt und erkl‰rt, sie habe selbst keine Zusagen gemacht, sondern Antworten vorbereitet, ihrem Chef vorgelegt und er habe hierf¸r seine Zustimmung erteilt. Dazu sagte auch J., es d¸rfte so gewesen sein, wie die Sekret‰rin zu Protokoll gegeben habe, n‰mlich, dass sie ihm die Antwort vorgelesen oder gezeigt habe. Die Sekret‰rin leitete damit als Erkl‰rungsgehilfin oder Botin bloss die Willenserkl‰rungen des Organvertreters weiter und beabsichtigte nicht, durch ihr eigenes Handeln die Aktiengesellschaft zu verpflichten (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 186; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. A., 2023, N. 15.01, 21.09; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. A., 2020, N. 40.06). (…)

5.1 Die Berufungskl‰gerin moniert, die Hˆhe der Vermittlungsgeb¸hr stelle einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt dar, ohne den kein Vertrag habe zustande kommen kˆnnen. Der Verk‰ufer und die K‰uferin h‰tten vorliegend die Hˆhe der Vermittlungsverg¸tung nicht geregelt und demnach fehle es an einer gegenseitigen ¸bereinstimmenden Willenserkl‰rung.

5.1 Die Berufungskl‰gerin moniert, die Hˆhe der Vermittlungsgeb¸hr stelle einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt dar, ohne den kein Vertrag habe zustande kommen kˆnnen. Der Verk‰ufer und die K‰uferin h‰tten vorliegend die Hˆhe der Vermittlungsverg¸tung nicht geregelt und demnach fehle es an einer gegenseitigen ¸bereinstimmenden Willenserkl‰rung.

5.2 Der Konsens muss alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte erfassen (Art. 2 Abs. 1 OR). Objektiv wesentlich ist dabei derjenige Vertragsinhalt, welcher durch die Parteien zwingend selbst geregelt werden muss, andernfalls eine L¸cke verbleibt, die nicht durch Gesetz, Gewohnheitsrecht oder Richterrecht geschlossen werden kann (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 332 ff.). Demgegen¸ber sind jene Vertragspunkte subjektiv wesentlich, die f¸r den Abschlusswillen einer Partei ´condicio sine qua nonª sind (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 341 f.).

5.3 Vorliegend kamen die Vertragsparteien ¸berein, dass die K‰uferin dem Dritten eine Vermittlungsgeb¸hr bezahlt, wobei die Hˆhe noch mit diesem vereinbart werden sollte. Die Hˆhe eines M‰klerlohns betrifft einen vertraglichen Nebenpunkt, da das Gesetz nach Art. 414 OR eine Erg‰nzungsmˆglichkeit vorsieht (AMMANN, Basler Kommentar, 7. A., 2020, N. 2 zu Art. 414 ZPO; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 338).

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296 RVJ / ZWR 2024 Es handelt sich mithin nicht um einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt, ¸ber den sich die Parteien zwingend einig sein m¸ssen, andernfalls der Vertrag nicht zu Stande k‰me. Insofern die Tochter des Verk‰ufers in der Zeugenbefragung ausf¸hrte, ohne die zwei Punkte h‰tte sie die Vereinbarung nicht abgeschlossen, kann daraus geschlossen werden, dass die Erg‰nzungen f¸r sie subjektiv wesentlich waren. Subjektiv wesentlich war aber nicht die Hˆhe der Vermittlungsgeb¸hr, sondern ¸berhaupt die Bezahlung einer solchen, andernfalls sie nicht darauf verwiesen h‰tte, dass die K‰uferin diese mit dem Dritten noch vereinbaren m¸sse.

6.1 Nach Meinung der Berufungskl‰gerin h‰tte die Drittbeg¸nstigungsklausel, um g¸ltig zu sein, in die ˆffentliche Beurkundung des Kaufvertrags aufgenommen werden m¸ssen.

6.2 Vertr‰ge sind grunds‰tzlich formfrei g¸ltig, ausser es besteht eine gesetzliche Formvorschrift (Art. 11 Abs. 1 OR; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, a.a.O., N. 490 ff.). Diesfalls ist der gesamte Vertrag mit allen objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkten (GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID, a.a.O., N. 537) und der Vorvertrag dazu formbed¸rftig (Art. 22 Abs. 2 OR). Der Vertrag zugunsten eines Dritten unterliegt grunds‰tzlich keiner Formvorschrift, ausser er ist Bestandteil eines anderen Vertrages, f¸r den das Gesetz eine solche vorsieht (DITTLI, a.a.O., N. 55; REETZ/GRABER, in: Atamer/Furrer [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. A., 2023, N. 20 zu Art. 112 OR; ZELLWEGER-GUTKNECHT, Basler Kommentar, 7. A., 2020, N. 8 zu Art. 112 OR). Eine entsprechende Formvorschrift sieht das Gesetz f¸r den Grundst¸ckkaufvertrag vor (Art. 216 Abs. 1 OR). Beurkundungsbed¸rftig sind alle Absprachen zwischen Verk‰ufer und K‰ufer, welche das Austauschverh‰ltnis des Kaufvertrags betreffen und denen die wirtschaftliche Selbst‰ndigkeit fehlt (BR‹CKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, 1993, N. 2506; SCHMID/ST÷CKLI/KRAUSKOPF, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. A., 2021, N. 591; KOLLER, a.a.O., N. 12.100 ff.). F¸r den vertragswesentlichen Punkt des Kaufpreises erstreckt sich der Beurkundungszwang auf die Gesamtheit aller (Geld-) Leistungen, welche der K‰ufer dem Verk‰ufer als Entgelt f¸r die ‹bertragung des Eigentums am Grundst¸ck erbringen muss (Bundesgerichtsurteil 5A.33/2006 vom 24. April 2007 E. 4).

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RVJ / ZWR 2024 297 Es ist jeweils im Einzelfall zu bestimmen, ob eine Zahlungsverpflichtung als Teil der Gegenleistung zur Eigentums¸bertragung anzusehen ist oder nicht. Beispielsweise sind konnexe Vereinbarungen (z.B. Werk- und Architektenvertr‰ge), welche das Austauschverh‰ltnis nicht betreffen, selbst dann nicht ˆffentlich zu beurkunden, wenn sie f¸r den Abschluss des Kaufgesch‰fts subjektiv wesentlich sind (BR‹CKNER, a.a.O. N. 2509 ff.; KOLLER, a.a.O., N. 12.100; SCHMID/ST÷CKLI/KRAUSKOPF, a.a.O., N. 951). Das Bundesgericht verneinte den Beurkundungszwang f¸r eine mit einem Grundst¸ckkauf getroffene Abrede, wonach der K‰ufer dem Verk‰ufer f¸r weitere Werksarbeiten eine zus‰tzliche Verg¸tung versprochen hatte oder f¸r eine Provisionsvereinbarung im Hinblick auf den Weiterverkauf des Grundst¸cks (BGE 119 II 29 E. 2, 78 II 435 E. 2a ff.; SCHMID/ST÷CKLI/KRAUSKOPF, a.a.O., N. 592). Andererseits bildet beim ´Kauf ab Planª oder beim Kauf ´schl¸sselfertiger Bautenª ohne Weisungsrecht des K‰ufers bez¸glich der Bauarbeiten (vorbeh‰ltlich Auswahlmˆglichkeit beim Innenausbau) die Verg¸tung f¸r die Werkerstellung ebenfalls Bestandteil des Grundst¸ckskaufs und ist ˆffentlich zu beurkunden (vgl. Art. 11 lit. g HG; Art. 34 Abs. 1 RNG; SCHNYDER et al., Der Notar im Kanton Wallis – Besonderer Teil, 2022, S. 10 mit Hinweisen). Nach der Lehre und kantonalen Rechtsprechung ist die ‹bernahme einer Provisionsschuld jedenfalls dann Teil der Gegenleistung des K‰ufers, wenn der Verk‰ufer dem M‰kler diese zu erstatten h‰tte und sie auf den K‰ufer ¸berw‰lzt wird (Urteil des Obergerichts des Kantons Berns ZK 20 458 vom 26. Februar 2021, in: ZBGR 103/2022 S. 22 ff.; ZBGR 48/1967 S. 22; SCHNYDER, a.a.O., S. 11; Handbuch f¸r den Verkehr mit den Grundbuch‰mtern und die Grundbuchf¸hrung vom 21. August 2023, Version 36, abrufbar unter www.jgk.be.ch, S. 91).

6.3 Vorliegend wurde die Drittbeg¸nstigungsklausel in einen Vorvertrag ¸ber einen Grundst¸ckskauf eingebettet. Dieser Vorvertrag h‰tte ˆffentlich beurkundet werden m¸ssen (Art. 22 Abs. 2 i.V.m. Art. 216 Abs. 1 OR). Der Vertrag zugunsten eines Dritten ist nur dann formnichtig, wenn er das Austauschverh‰ltnis des Kaufvertrags betrifft und deshalb ebenfalls der Beurkundungspflicht unterliegt. Nach der Formulierung der betreffenden Klausel verpflichtete sich die K‰uferin gegen¸ber dem Verk‰ufer dazu, an den Dritten eine Vermittlungsgeb¸hr zus‰tzlich zum Pauschalpreis zu bezahlen. Allein aus dem Wortlaut kann nicht geschlossen werden, ob die Bezahlung der Vermittlungsgeb¸hr eine Gegenleistung zur Eigentums¸bertragung bildete -- 9 of 18 --

298 RVJ / ZWR 2024 oder nicht. Dies ist nach anderen Elementen wie dem verfolgten Ziel, der Interessenlage der Parteien und den Gesamtumst‰nden zu beurteilen. Im Rahmen der vorvertraglichen Verhandlungen haben die Parteien die Eckpunkte des Kaufvertrags diskutiert, namentlich den Kaufpreis verhandelt, die wesentlichen Vertragspunkte m¸ndlich fixiert und schliesslich in einer einfach schriftlichen Vereinbarung festgehalten. Erst in jenem sp‰ten Zeitpunkt verlangte die Verk‰uferschaft die Erg‰nzung der Vereinbarung hinsichtlich der Bezahlung einer Vermittlungsgeb¸hr an den Dritten. Diese Klausel war f¸r die Verk‰uferschaft subjektiv wesentlich und beeinflusste ihren Willen zum Vertragsabschluss, denn wie sie selbst darlegte, h‰tte sie andernfalls den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Die K‰uferin hatte faktisch keine Wahl und musste der Bezahlung der Vermittlungsgeb¸hr zustimmen, ansonsten sich die Verk‰uferschaft gegen den Kaufvertrag mit ihr entschlossen h‰tte. Die Drittbeg¸nstigung wurde einzig im Interesse der Verk‰uferschaft vereinbart und die K‰uferin hatte ¸berhaupt keine Motivation, dem Dritten eine Vermittlungsgeb¸hr zu bezahlen, ausser dass sie damit die Verk‰uferschaft dazu veranlassen konnte, ihr das Grundst¸ck zu verkaufen. Folglich hing die Bezahlung der Vermittlungsgeb¸hr mit der Leistung der Kaufsumme zusammen und bildete Teil der Gegenleistung zur Grundst¸cks¸bertragung. Dementsprechend war die Drittbeg¸nstigungsklausel auch vom Beurkundungszwang erfasst und h‰tte in den ˆffentlich beurkundeten Kaufvertrag aufgenommen werden m¸ssen.

6.4 Die Nichtigkeitsfolgen formunwirksamer Vertr‰ge werden unter bestimmten Voraussetzungen eingeschr‰nkt. So ist die Berufung auf einen Formmangel unstatthaft, wenn sie gegen Treu und Glauben verstˆsst und einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Formmangel von der Partei, die sich auf ihn beruft, arglistig herbeigef¸hrt wurde, sie ihn beim Abschluss des Vertrags bewusst in Kauf genommen oder zum eigenen Vorteil sogar gewollt hat (vgl. BGE 90 II 21; SCHWENZER/FOUN-TOULAKIS, a.a.O., N. 31.32). Rechtsmissbrauch ist ohne besondere Einrede von Amtes wegen zu ber¸cksichtigen, wenn die tats‰chlichen Voraussetzungen hierf¸r in der vom Prozessrecht vorgeschriebenen Weise vorgetragen worden sind und feststehen (BGE 104 II 99 2b; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., 551). Wer in Kenntnis des Formmangels einen Vertrag freiwillig zumindest zur Hauptsache erf¸llt, verh‰lt -- 10 of 18 -RVJ / ZWR 2024 299 sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtsmissbr‰uchlich, wenn er hernach den Restanspruch der Gegenpartei unter Verweis auf den Formmangel verweigert (BGE 116 II 700 E. 3b; Bundesgerichtsurteile 4A_637/2016 vom 3. M‰rz 2017 E. 4.1,4A_530/2016 vom 20. Januar 2017 E. 6.1,4C.162/2005 vom 18. Mai 2006 E. 3.2). Die Geltendmachung eines Rechts ist zudem dann missbr‰uchlich, wenn es im Widerspruch zu einem fr¸heren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen entt‰uscht (BGE 143 III 666 E. 4.2, 140 III 481 E. 2.3.2). Ebenso verh‰lt sich treuwidrig, wer sich auf den Formmangel beruft, aber den Mangel arglistig herbeigef¸hrt, ihn beim Vertragsabschluss bewusst in Kauf genommen oder sogar zu seinem eigenen Vorteil gewollt hat (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., 555). Der K‰uferin als Immobilienh‰ndlerin mit langj‰hriger Erfahrung in diesem Bereich muss sehr wohl bekannt gewesen sein, dass auch Vorvertr‰ge ¸ber Grundst¸ckk‰ufe der ˆffentlichen Beurkundung bed¸rfen, um g¸ltig zu sein. Insoweit sie sich regelm‰ssig ¸ber diesen Umstand hinwegsetzte und nach ihrer Praxis immer nur einfach schriftliche Vereinbarungen ¸ber k¸nftige Kaufvertr‰ge abschloss (Art. 13 OR), nahm sie den Formmangel bewusst in Kauf (J: ´Ich handhabe es seit 40 Jahren so, dass wenn ich ein Grundst¸ck kaufen will, ich zuerst eine entsprechende Vereinbarung abschliesse und der Eintrag im Grundbuch erst bei entsprechender Baubewilligung erfolgt). Die Tochter des Verk‰ufers hat sich mit der Erg‰nzung der schriftlichen Vereinbarung absichern wollen und explizit die Zustimmung zu diesen zwei Punkten verlangt, damit es zu keinen Missverst‰ndnissen kommt. Daraus l‰sst sich schliessen, dass ihr die Formnichtigkeit der Klausel nicht bekannt war, andernfalls sie darauf bestanden h‰tte, diese in die ˆffentliche Urkunde aufzunehmen. Nachdem die Verk‰uferschaft und die K‰uferin die einfach schriftliche Vereinbarung getroffen hatten, fanden keine erneuten Vertragsverhandlungen statt, sondern das, was abgemacht worden war, wurde, abgesehen von der Vermittlungsgeb¸hr, entsprechend den im Vorvertrag festgelegten Bedingungen ˆffentlich beurkundet. So wurden die Grundbuch- und Notariatsgeb¸hren, wie von der Tochter des Verk‰ufers in ihrem Nachtrag zum Vorvertrag verlangt von der K‰uferin ¸bernommen. Demgegen¸ber wurde die von der K‰uferin zus‰tzlich zum Kaufpreis an den Vermittler zu bezahlende Vermittlungsgeb¸hr, obwohl auch diesbez¸glich vorg‰ngig ein Konsens erzielt worden war, im ˆffentlich beurkundeten Grundst¸ckskaufvertrag weggelassen. Wie sich aus den anschliessenden Zahlungsaufforderun-- 11 of 18 --

300 RVJ / ZWR 2024 gen durch die Tochter des Verk‰ufers ergibt, war sich die Verk‰uferschaft der Formvorschriften und sich allenfalls daraus ergebenden rechtlichen Probleme nicht bewusst. Auch belegt die Antwort der K‰uferin an den Vermittler vom 13. Juli 2018 deren klar treuwidriges Verhalten, wenn sie darin ausf¸hrt, die Provision werde ¸blicherweise von der Verk‰uferschaft ¸bernommen, die ihn auch engagiert habe, nachdem sie der ‹bernahme der Vermittlungsprovision unmissverst‰ndlich zugestimmt hatte. Die Parteien sind ihrer Pflicht, den Hauptvertrag abzuschliessen, bis auf diesen einen Punkt nachgekommen. Somit wurde die einfach schriftliche Vereinbarung bis auf die ˆffentliche Beurkundung und die anschliessende Bezahlung der Vermittlungsgeb¸hr erf¸llt. Der Verk‰ufer hat denn auch in der Folge seine Liegenschaft auf die K‰uferin ¸bertragen und ist damit seinen von ihm eingegangenen Verpflichtungen vollumf‰nglich nachgekommen. Demgegen¸ber hat die K‰uferin wohl den Kaufpreis beglichen, nicht aber – wie von ihr im Rahmen des von ihr selbst initiierten Vorvertrags als Zusatzleistung zum Kaufpreis versprochen – die Provision geleistet. Unter all diesen Umst‰nden erscheint es stossend, dass sich die K‰uferin, auf deren Initiative die einfach schriftliche Vereinbarung beruhte und die den Mangel bewusst in Kauf genommen hat, im Nachhinein zu ihrem Vorteil auf den Formmangel beruft und sich so der Bezahlung der im Vorvertrag vereinbarten Vermittlungsgeb¸hr zu entziehen versucht. Die Berufung auf den Formmangel erscheint in dieser Konstellation rechtsmissbr‰uchlich und ist nicht zu sch¸tzen.

7.1 Neben dem Zustandekommen der Drittbeg¸nstigungsklausel und der Form ist auch deren Inhalt strittig.

7.2 Was im Rahmen der Vertragsfreiheit nach Art. 19 Abs. 1 OR ohnehin zul‰ssig ist, wird in Art. 112 OR ausdr¸cklich verankert (DITTLI, a.a.O., N. 59; WEBER/VON GRAFFENRIED, a.a.O., N. 14 zu Art. 112 OR). In der Ausgestaltung des Vertrags zugunsten eines Dritten sind die Parteien frei; sie kˆnnen jeden Nominat- oder Innominatvertrag entsprechend modifizieren, entweder einen selbst‰ndigen Schuldvertrag begr¸nden oder bloss eine Klausel im Rahmen eines anderen Vertragsverh‰ltnisses entsprechend formulieren (DITTLI, a.a.O., N. 59; REETZ/ GRABER, a.a.O., N. 2 zu Art. 112 OR; WEBER/VON GRAFFENRIED, a.a.O., N. 15 zu Art. 112 OR). Dabei kann jede Leistung – ein Tun, Dulden oder Unterlassen – gegen¸ber dem Dritten versprochen werden (vgl. BGE -- 12 of 18 -RVJ / ZWR 2024 301 83 II 277 E. 2; KOLLER, a.a.O., N. 73.24; REETZ/GRABER, a.a.O., N. 6 zu Art. 112 OR).

7.3 Die Parteien des Grundst¸ckkaufvertrags haben vorliegend eine Klausel vereinbart, gem‰ss welcher sich die K‰uferin verpflichtet, neben dem Kaufpreis eine Vermittlungsgeb¸hr an einen Dritten zu bezahlen. Bei diesem Vertrag zugunsten eines Dritten bildet einzig eines der typischen Leistungsversprechen des M‰klervertrags (Art. 412 ff. OR) – die Verg¸tung an den M‰kler zu bezahlen – Bestandteil des Deckungsverh‰ltnisses zwischen dem Verk‰ufer und der K‰uferin. Die Vermittlungst‰tigkeit ist Gegenstand des Valutaverh‰ltnisses zwischen Drittem und Verk‰ufer. Dies erscheint mit Blick auf die Vertragsfreiheit und die gesetzliche Konzeption von Art. 112 OR zul‰ssig. Der Promittent kann sich gegen¸ber dem Promissar zu jeder erdenklichen Leistung an den Dritten verpflichten, also auch bloss zu einem Teil einer Leistung eines gesetzlich normierten Vertragsverh‰ltnisses. Jede Beziehung im Dreiecksverh‰ltnis zwischen Drittem, Pormittent und Promissar beruht auf einem eigenen Rechtsgrund (DITTLI, a.a.O., N. 61, 139; REETZ/GRABER, a.a.O., N. 4 zu Art. 112 OR). Der Vertrag zugunsten eines Dritten im Deckungsverh‰ltnis h‰ngt nicht von der Vereinbarung zwischen Pormissar und Drittem im Valutaverh‰ltnis ab und jedes Verh‰ltnis folgt seinen eigenen Regeln (vgl. DITTLI, a.a.O., N. 98; KOLLER, a.a.O. N. 73.32). Ein Rechtsgrund f¸r die Drittzuwendung ist nach gewissen Autoren stets vorhanden, da sich der Promittent nicht ohne Grund zur Beg¸nstigung eines Dritten entschliessen w¸rde (DITTLI, a.a.O., N. 698; KRAUSKOPF, Der Vertrag zugunsten Dritter, Diss. Freiburg 2000, N. 1593 ff.). Indes bildet dieser Rechtsgrund im Valutaverh‰ltnis auch die materielle Rechtfertigung f¸r die Zuwendung des Promittenten an den Dritten (vgl. DITTLI, a.a.O., N. 98 f., 698). Vorliegend bestreitet die K‰uferin, dass der Dritte ¸berhaupt eine Vermittlert‰tigkeit erbracht habe. Deshalb ist fraglich, ob eine entsprechende Rechtfertigung f¸r die Drittbeg¸nstigung ¸berhaupt existiert oder sich der Dritte durch die Bezahlung einer Vermittlungsgeb¸hr bereichern w¸rde.

7.4 (…)

7.5 Die Tochter des Verk‰ufers und der Dritte erkl‰rten ¸bereinstimmend, dass Letzterer den Kontakt zur K‰uferin hergestellt hatte. Dies erscheint im Kontext ¸berzeugend. Der Dritte gab an, er habe zu diesem Zeitpunkt den Oberwalliser Immobilienmarkt gut gekannt und sei

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302 RVJ / ZWR 2024 von der Tochter des Verk‰ufers angefragt worden, weitere Kaufinteressenten ausfindig zu machen. Was die K‰uferin dagegen einwendet, l‰sst sich durch keine Beweise st¸tzen und erscheint wenig ¸berzeugend. U. wurde nicht als Zeuge einvernommen und ¸berhaupt erkl‰rte J. erstmals in der Parteibefragung, er habe von jenem erfahren, dass die Parzelle zum Verkauf stehe. Seine Aussage, er habe selbst zur Tochter des Verk‰ufers Kontakt aufgenommen, steht diametral zu deren Aussage und jener von M. Seine vermeintliche ‹berraschung zur Anwesenheit des Dritten beim Treffen im CafÈ, steht zudem im Widerspruch dazu, dass er sp‰ter ausdr¸cklich zugestimmt hat, diesem eine Vermittlungsgeb¸hr zu bezahlen. Er gestand zudem selbst ein, der Dritte habe sich als Berater vorgestellt und ein hˆheres Kaufgebot gefordert, was f¸r mehr als nur eine passive Anwesenheit beim Verkaufsgespr‰ch spricht. Zwar dementierte die Tochter des Verk‰ufers im Schreiben an die K‰uferin vom 11. Oktober 2018, den Dritten engagiert zu haben. Sie erkl‰rte aber in der sp‰teren Zeugeneinvernahme nachvollziehbar, sie habe keinen M‰klerauftrag erteilt bzw. keinen M‰klervertrag abgeschlossen, weil es sich beim Dritten um einen Verwandten handle. Dennoch war die Verk‰uferschaft der Meinung, dass dem Dritten eine Vermittlungsgeb¸hr zustehen solle, andernfalls sie die Vereinbarung mit der K‰uferin nicht um den Vertrag zugunsten des Dritten erg‰nzt h‰tte. Mithin ist erstellt, dass der Dritte den Kontakt zwischen den Kaufvertragsparteien hergestellt und die Verk‰uferschaft beraten hat. Die Vermittlungst‰tigkeit war kausal f¸r den Kaufsentschluss der K‰uferin und f¸hrte erfolgreich zum Verkauf des Grundst¸cks. Mithin ist die materielle Rechtfertigung der Zuwendung an den Dritten damit begr¸ndet, dass der Dritte den Kontakt zwischen den Vertragsparteien im Deckungsverh‰ltnis hergestellt und die Verk‰uferschaft beraten hat.

7.6 Neben dem Element der Erfolgsbedingtheit liegt hier auch jenes der Entgeltlichkeit vor, um die Abrede zwischen dem Dritten und der Verk‰uferschaft als M‰klervertrag zu qualifizieren (vgl. BGE 124 III 481 3a). Zwar haben die beiden nicht explizit ¸ber eine Vermittlungsgeb¸hr gesprochen, eine solche aber stillschweigend vorausgesetzt (Art. 1 Abs. 2 OR), andernfalls es die Verk‰uferschaft nicht zur Bedingung zum Abschluss des Kaufvertrags gemacht h‰tte, dass die K‰uferin eine solche an den Dritten bezahlt. Der Dritte war auch nicht uneigenn¸tzig t‰tig, sondern erwartete von der K‰uferin die Bezahlung einer Vermittlungsgeb¸hr. Die Tochter des Verk‰ufers erkl‰rte zudem, wenn sie den Dritten nicht gekannt h‰tte, dann w‰re dies ein M‰klervertrag gewesen, aber so sei alles informell abgelaufen. Die rein m¸ndliche Absprache -- 14 of 18 -RVJ / ZWR 2024 303 zwischen Verwandten und die zur¸ckhaltenden Ausf¸hrungen der Tochter dazu stehen der rechtlichen Qualifikation als M‰klervertrag nicht entgegen, da dieser keiner Formvorschrift unterliegt. Mithin ist die Vertragsqualifikation durch die Vorinstanz zu best‰tigen.

8.1 Die Berufungskl‰gerin kritisiert die Qualifikation der Drittbeg¸nstigung als echten Vertrag zugunsten eines Dritten. Das selbst‰ndige Forderungsrecht des Dritten sei durch die Berufungsbeklagte auch nicht behauptet und bewiesen worden.

8.2 Der Dritte erh‰lt beim sog. echten Vertrag zugunsten eines Dritten ein selbst‰ndiges Forderungsrecht und kann direkt vom Promittenten die Erf¸llung der Leistung verlangen sowie einklagen, w‰hrenddem er beim unechten Vertrag zugunsten eines Dritten bloss Beg¸nstigter wird (DITTLI, a.a.O., N. 76; WEBER/VON GRAFFENRIED, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 112 OR). Ist das selbst‰ndige Forderungsrecht unter den Parteien streitig, muss die Frage durch Auslegung beantwortet werden (DITTLI, a.a.O., N. 81). Dabei kommt es vorab auf den Willen des Promissars an (Art. 112 Abs. 2 OR erster Teilsatz; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., N. 86.09). Subsidi‰r ist eine allf‰llige ‹bung massgeblich (Art. 112 Abs. 2 OR zweiter Teilsatz; KOLLER, a.a.O., N. 73.28; REETZ/GRABER, a.a.O., N. 8 zu Art. 112 OR).

8.3 Vorliegend vereinbarten der Verk‰ufer und die K‰uferin, dass die Hˆhe der Vermittlungsgeb¸hr direkt mit dem Dritten ausgehandelt werden muss. Die Tochter des Verk‰ufers meinte in der Zeugeneinvernahme, sie habe gewusst, dass der Dritte und der Organvertreter der K‰uferin Berufskollegen seien und habe darauf vertraut, dass diese sich diesbez¸glich auch einigen w¸rden. Sie hatte ein Interesse daran, dass der fachkundige Dritte selbst mit der K‰uferin in Kontakt tritt und mit ihr die Hˆhe der Provision vereinbart. Demensprechend wollte sie auch ein direktes Forderungsrecht des Dritten gegen¸ber der K‰uferin begr¸nden. Im ‹brigen musste der Promittent aufgrund des Wortlauts die Vereinbarung ebenfalls so verstehen, dass er die Hˆhe der Zuwendung mit dem Dritten zu vereinbaren und dieser damit ein selbst‰ndiges Forderungsrecht hat. Damit pr‰sentiert sich der vorliegende Fall wesentlich anders als der von der Berufungskl‰gerin angerufene BGE 88 II 350. Entgegen der R¸gen der Berufungskl‰gerin war es auch nicht notwendig, in der Klage Tatsachenbehauptungen zum direkten Forderungsrecht aufzustellen, denn die Sachlegitimation, d.h. ob der Dritte hinsichtlich des streitigen -- 15 of 18 --

304 RVJ / ZWR 2024 Anspruchs ¸berhaupt materiell-rechtlich berechtigt und damit aktivlegitimiert ist, bildet eine Rechtsfrage und ist im Sachurteil zu beurteilen (REETZ, in: Sutter-Somm/Hasenbˆhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N. 50 Vorbem. zu Art. 308 - 318 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. A., 2019, N. 20 ß 13).

9.1 Hinsichtlich der Hˆhe der erstinstanzlich festgesetzten Vermittlungsgeb¸hr moniert die Berufungskl‰gerin, es sei nicht der Kaufpreis von Fr. 1’100’000.00 massgeblich, sondern jener von Fr. 900’000.00, weil beim Treffen im CafÈ nur von diesem Betrag gesprochen worden und der Dritte in die weiteren Verhandlungen nicht mehr involviert gewesen sei. Sodann habe die Vorinstanz die Geb¸hr nicht ausgehend von der ‹bung selbst festgesetzt, sondern eine solche von 3 % am obersten Ende als nicht ¸bersetzt erachtet.

9.2 Der Verk‰ufer und die K‰uferin haben ausgemacht, dass die Hˆhe der Vermittlungsgeb¸hr zwischen dem Dritten und der K‰uferin noch vereinbart werden muss. Dies ist unterblieben, womit der Vertrag l¸ckenhaft ist.

9.3 Haben die Parteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollst‰ndig geregelt, so liegt eine Vertragsl¸cke vor, welche in erster Linie durch dispositives Gesetzesrecht oder – wenn solches fehlt – nach dem hypothetischen Parteiwillen zu erg‰nzen ist (Bundesgerichtsurteil 4A_48/2019 vom 29. August 2019 E. 4.4; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1248). Vorliegend ist auf die Gesetzesbestimmungen zum M‰klervertrag abzustellen. H‰tte der Verk‰ufer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gewusst, dass die K‰uferin keine Vermittlungsgeb¸hr mit dem Dritten vereinbaren und bezahlen will, so h‰tte er hypothetisch eine ‰hnliche Regelung entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen getroffen.

9.4 Hinsichtlich der Hˆhe des M‰klerlohns verweist Art. 414 OR auf den massgeblichen Tarif der Berufsverb‰nde (´Taxeª) und in Ermangelung eines solchen auf den ´¸bliche Lohnª (AMMANN, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 414 OR). Laut der Lehre sind im Liegenschaftshandel Provisionen von 2 % des effektiven Kaufpreises bei ¸berbauten und von 3 % und mehr bei unbebauten Grundst¸cken orts¸blich, mit Tendenz zur Reduktion bei grˆsseren Gesch‰ften (AMMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 414 OR). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Herabsetzung des -- 16 of 18 -RVJ / ZWR 2024 305 M‰klerlohns (Art. 417 OR) ist wesentlich reichhaltiger als jene zur Festsetzung (Art. 414 OR). So hat das Bundesgericht etwa Provisionen von 3-3.57% bei Kaufpreisen von ¸ber 1 Million Franken nicht als ¸berm‰ssig erachtet (vgl. BGE 138 III 669 E. 3.1 f.). Es erkl‰rte aber auch, dass den Umst‰nden des Einzelfalles Rechnung getragen werden muss, wie etwa der Aussergewˆhnlichkeit der verschafften Kaufgelegenheit (BGE 90 II 92 E. 11) oder der Berufst‰tigkeit des M‰klers (BGE 83 II 151 E. 4c; vgl. BGE 138 III 669 E. 3.1; Bundesgerichtsurteil 4C.121/2005 vom 5. Juli 2005 E. 4.2.1).

9.5 In der schriftlichen Vereinbarung vom 16./20. Januar 2017 einigten sich der Verk‰ufer und die K‰uferin auf einen Grundst¸ckskaufpreis von pauschal Fr. 1’100’000.00. Dieser (sp‰ter ˆffentlich beurkundete) Kaufpreis ist auch f¸r die Festlegung der Vermittlungskommission massgebend. Nicht ausschlaggebend ist das tiefere Anfangsgebot bzw. der Verhandlungspreis. Der M‰kler hat auch dann Anspruch auf den vollen Lohn, wenn der Auftraggeber die vom M‰kler in Gang gebrachten Verhandlungen selbst in die Hand nimmt oder der M‰kler nicht bis zum Gesch‰ftsabschluss daran teilnimmt (AMMANN, a.a.O., N. 8 zu Art. 413 OR). Fraglich ist, mit welchem Prozentanteil der Verkaufssumme der Dritte f¸r seine Vermittlungst‰tigkeit entlohnt werden soll. Er selbst forderte in der Klage eine Provision von 3 % des Kaufpreises. In der Parteibefragung f¸hrte er indes aus, die Vermittlungsgeb¸hr entspreche 2 % des Verkaufspreises. Der Bezirksrichter erachtete es als gerichtsnotorisch, dass im fraglichen Zeitraum (2017/2018) in der betreffenden Region bei Objekten mit einem Kaufpreis ¸ber Fr. 500’000.00 Vermittlungsprovisionen zwischen 2.75 und 3 % ¸blich waren. Abgesehen von dieser Gerichtsnotoriet‰t ist zu ber¸cksichtigen, dass der Dritte nie behauptet hat, er sei hauptberuflich als M‰kler t‰tig und m¸sse mit der Provision auch seine Verluste und Berufskosten abdecken. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses war der Dritte bereits seit Jahren im AHV-Alter und er hat sich in den Akten mehrmals als ´Architekt HTLª bezeichnet sowie sein Architekturb¸ro als Absender bzw. Gl‰ubiger angegeben. Auch wenn er in der Klage behauptete, er habe den Immobilienmarkt im Oberwallis gut gekannt, kann daraus nicht geschlossen werden, dass er regelm‰ssig als M‰kler aufgetreten ist. Es handelte sich f¸r ihn um eine ausserordentliche Gelegenheit, sich als M‰kler zu engagieren. Die K‰uferin war angeblich ¸berrascht, dass der Dritte eine Provision nach markt¸blichen Prozents‰tzen verlangte. Diese Faktoren sprechen f¸r einen -- 17 of 18 --

306 RVJ / ZWR 2024 deutlich tieferen Prozentsatz als vom Dritten gefordert. Andererseits war das verkaufte Grundst¸ck nur zu rund 12 % (139 m2) ¸berbaut, die restliche Fl‰che (1’002 m2) bestand aus einem Platz bzw. Garten (vgl. Grundbuchauszug). Das Kaufobjekt befand sich an zentraler Lage in (…) und war für die Käuferin aussergewöhnlich, weil sie auf der Nachbarsparzelle ein Bauprojekt bereits so realisiert hatte, dass die erworbene Parzelle in die ‹berbauung miteinbezogen werden kˆnnte. Sie beabsichtigte, die erworbene Parzelle ebenfalls zu ¸berbauen (...). In Abw‰gung dieser Umst‰nde, insbesondere der Gelegenheitsm‰klerei des Dritten, welcher selbst erkl‰rte, die Vermittlungsgeb¸hr betrage

2 % des Verkaufspreises und entsprechend dem Handeln im Interesse der Verk‰uferschaft, erscheint es angemessen, f¸r die Vermittlungsgeb¸hr von einem Prozentsatz von 2% auszugehen. Damit hat die Berufungskl‰gerin dem Berufungsbeklagten gest¸tzt auf den Vertrag zugunsten eines Dritten eine Vermittlungskommission von Fr. 22’000.00 zu bezahlen, nebst 5% Zins seit dem 23. M‰rz 2021 (vgl. nicht ger¸gte E. 6.2-6.4).

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