Wortlaut

Le Conseil fédéral est chargé de soumettre au Parlement un projet de révision partielle des articles 204 et 298 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), projet qui reprendra les libellés ci-après ou, du moins, s'en inspirera :

Art. 204 al. 1

Sont nuls à l'égard des créanciers tous actes par lesquels le débiteur aurait disposé, depuis l'ouverture de la faillite, de biens appartenant à la masse. L'acquisition, par des tiers de bonne foi, de droits réels sur des immeubles est réservée jusqu'à sa publication ou jusqu'à sa mention au Registre foncier. Les articles 285 à 292 s'appliquent par analogie aux cas dans lesquels l'acquisition de droits s'effectue de bonne foi après l'ouverture de la faillite.

Art. 298 al. 2

Sauf autorisation du juge du concordat, il est interdit, sous peine de nullité, d'aliéner ou de grever l'actif immobilisé, de constituer un gage, de se porter caution et de disposer à titre gratuit pendant la durée du sursis. L'acquisition, par des tiers de bonne foi, de droits réels sur des immeubles est réservée jusqu'à sa publication ou jusqu'à sa mention au Registre foncier.

Begründung

1. Point de la situation

La protection de l'acquéreur de bonne foi dans le domaine des droits réels immobiliers, qui est un principe fondamental du droit civil suisse, est d'une importance capitale pour le bon fonctionnement des transactions immobilières et du système hypothécaire.

Ce principe était observé sans restrictions sous le régime de l'ancienne LP, en ce sens que ce n'était qu'après l'annotation de la faillite ou du sursis concordataire au Registre foncier que le droit d'aliéner du débiteur était restreint.

Or, la révision de la LP a remis en question le principe de la protection de l'acquéreur de bonne foi, principe qui - comme je l'ai dit - est l'un des fondements du domaine des droits réels immobiliers en Suisse.

La révision en question n'a certes pas entraîné la suppression expresse de la protection de la bonne foi, mais une partie de la doctrine (p. ex. Dominik Gasser, de l'Office fédéral de la justice, in : "Revue de la société des juristes bernois", 1996, p. 646) déduit cette suppression du fait que, depuis la modification de l'article 176 LP, la faillite n'est plus annotée au Registre foncier, mais seulement mentionnée.

En revanche, il est dit dans le commentaire de la révision en question de la LP (N 26 ad art. 204 LP) que, en l'absence de toute réglementation nouvelle, rien n'a pu changer dans la protection de la bonne foi. Nul ne sait comment le Tribunal fédéral tranchera la question, quand il sera appelé à le faire. Cette situation nuit gravement à la sécurité du droit. De l'avis des personnes concernées, il est inadmissible que cette question ne soit tranchée que dans quelques années, en dernière instance, par le Tribunal fédéral.

C'est pourquoi le législateur se doit de préciser immédiatement la loi en procédant à cette modification - mineure de par la taille, mais d'une extrême importance pour les acheteurs de biens immobiliers et pour les créanciers hypothécaires - et ce, avant que les acquéreurs de bonne foi ou que les créanciers gagistes ne soient lésés.

2. Conséquences

Sans protection de la bonne foi, la communauté des créanciers serait privilégiée - de manière tout à fait injustifiée - par rapport aux acquéreurs de bonne foi, qui n'auraient commis aucune faute. Ce serait là une injustice choquante, surtout parce qu'il est impossible, à l'heure actuelle, de faire en sorte que tout le monde puisse avoir connaissance - rapidement - de l'ouverture d'une faillite ou d'un sursis concordataire (p. ex. par sa publication immédiate, ou alors par son annotation ou sa mention au Registre foncier).

Le fait est que ce ne sera jamais possible en raison des circonstances. Dans les faits, pour des raisons dues à la procédure, il s'écoule en règle générale plusieurs semaines ou même plusieurs mois entre la date de l'ouverture de la faillite ou de l'autorisation du sursis concordataire et la date de la publication ou de la prise de mesures de sûreté.

La plupart du temps, pour ne pas entamer la masse de la faillite (p. ex. pour des raisons de coût ou parce qu'il faut attendre le dépôt éventuel d'un recours), on attend plus longtemps encore avant de procéder à la publication. Pendant cette période de plusieurs semaines ou de plusieurs mois, les décisions concernant les faillites et les sursis concordataires restent tout simplement secrètes pour le grand public. Par souci d'équité, il ne faut pas que cette absence de publicité pénalise les tiers de bonne foi.

La révision totale de la LP a créé une inacceptable insécurité du droit, qui aurait des conséquences catastrophiques si la protection de la bonne foi n'était plus garantie. Examinons l'exemple ci-après, qui illustre mon propos :

Un couple marié décide de réaliser un vieux rêve en achetant une maison au prix du marché. Comme c'est l'usage dans toute la Suisse, l'affaire est conclue rapidement. Le contrat de vente est signé par l'officier public, qui, quelques jours ou quelques semaines plus tard, requiert l'inscription au Registre foncier en même temps que le prix de vente est payé par l'acheteur.

Or, si l'aliénateur, ayant agi en toute légalité devant l'officier public, fait par la suite l'objet d'une procédure de faillite ou de sursis concordataire avant la réquisition d'inscription au Registre foncier et le paiement du prix de vente, le couple qui a acquis la maison en toute bonne foi devra la remettre dans la masse de la faillite, bien que ni lui ni l'officier public n'aient eu connaissance de la faillite, ni ne l'aient soupçonnée, vu qu'elle n'avait pas été publiée.

Dans la perspective de la restitution de la somme correspondant au prix de vente de la maison, achetée en toute bonne foi, le couple va se retrouver parmi les créanciers de troisième classe, qui ne récupèrent souvent qu'une somme modeste, voire rien du tout.

Lors de la révision de la LP, il n'était sûrement pas dans l'intention du législateur - donc du Parlement - d'opérer un tel transfert du risque au détriment de tiers non concernés, qui ne peuvent se soustraire aux risques existants, même s'ils font preuve de toute la diligence requise et même s'ils font appel à des spécialistes, par exemple pour respecter les prescriptions de forme concernant les actes authentiques.

À cet égard, le commentaire de la révision de la LP est très clair ; en substance, il dit ceci (N 26 ad art. 204 LP):

La disparition de la protection de la bonne foi dans le domaine des droits réels causerait surtout aux acheteurs et aux créanciers gagistes, dans le cadre de transactions immobilières, avant la réquisition d'inscription au Registre foncier, des problèmes insurmontables pour savoir si des faillites ont été ouvertes.

Il est insensé et inadmissible de faire courir à l'acheteur le risque qu'une faillite ouverte soit communiquée aux autorités compétentes de manière différée. De plus, il n'existe aucun intérêt prépondérant qui exige la modification de la situation juridique actuelle.

Afin de supprimer l'actuelle insécurité du droit - qui est tout à fait inacceptable -, il convient de compléter le plus tôt possible la LP par le libellé que je propose. Le libellé en question, qui émane de la Fédération suisse des notaires, a d'ailleurs déjà été vérifié sous l'angle juridique, sans parler du fait qu'il a été publié et commenté en détail dans un article paru dans la "Revue suisse du notariat et du Registre foncier" (RNRF) (cf. A. Flückiger, "Tücken des revidierten SchKG für die Abwicklung von Grundstücksgeschäften", in : RNRF 1998, 79e année, p. 308ss., et les indications suivantes).

3. Conclusion

Il est urgent et absolument nécessaire de compléter les articles 204 alinéa 1er et 298 alinéa 2 LP, conformément à ma proposition.

Il convient d'intégrer dans la révision partielle de la LP, intitulée "Privilège des créances dans la faillite et assurances sociales", laquelle sera examinée prochainement par les Chambres fédérales, la révision des articles 204 et 298 LP, même si, de par son contenu, elle n'a aucun lien avec la première.

Antrag des Bundesrates

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

Stellungnahme des Bundesrates

Les rapports entre la protection de l'acquéreur de bonne foi dans le domaine des droits réels immobiliers (art. 973 CC) et la protection des créanciers en matière de poursuite et faillite (incapacité du failli de disposer en vertu de l'art. 204 LP) sont un problème clé qui se pose entre le droit privé et le droit matériel de la faillite. La première question à résoudre est celle de savoir à qui accorder la priorité. Avant l'importante révision de la LP de 1994, le Tribunal fédéral et la doctrine dominante étaient d'avis que la protection de la bonne foi en matière de droits réels avait la priorité (ATF 115 III 111ss., avec renvoi à la doctrine). Ainsi, celui qui, après l'ouverture d'une faillite, avait acquis de bonne foi des droits réels sur un immeuble appartenant à la masse en faillite voyait son acquisition protégée. En vertu de l'ancien droit, la protection de la bonne foi ne tombait définitivement que lors de l'annotation de la faillite au Registre foncier (ancien art. 176 LP en rapport avec l'art. 960 CC) ou lors de sa publication (art. 232 LP). Dans la phase critique précédant ces actes - qui pouvait durer des semaines ou des mois -, il était possible au failli de diminuer la masse au détriment de la communauté des créanciers, même par des manoeuvres frauduleuses (détournement de valeurs patrimoniales mises sous main de justice selon l'art. 169 CP), dès lors qu'il trouvait une "victime" de bonne foi.

Cette situation juridique provoqua une controverse (cf. doctrine évoquée dans l'ATF précité), et des voix de plus en plus nombreuses demandèrent un renversement des priorités : la protection des créanciers - très souvent nombreux - devait l'emporter sur la protection de l'acquéreur de bonne foi - une seule personne dans la plupart des cas. Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral avait également admis que la priorité des créanciers constituait la solution la plus adéquate, bien qu'exclue par l'ancien droit.

L'un des buts les plus importants visés en 1994 par la révision totale de la LP était de renforcer la protection des créanciers et, par conséquent, la protection de la masse en faillite contre les actes illicites du débiteur en faillite. En effet, il faut savoir que les masses en faillite sont souvent spoliées et n'ont donc que peu d'actifs ; la plupart des faillites sont suspendues faute d'actifs (on parle de "faillite des faillites"). C'est cette situation qui a amené le législateur à renverser les priorités, prenant ainsi une décision juridicopolitique en faveur de la protection de la masse en faillite et, par conséquent, des créanciers du failli. En vertu du nouveau droit, la faillite acquiert la publicité au moment même de son ouverture. En conséquence, l'ouverture de la faillite est censée être connue ; il n'est pas nécessaire de recourir à un autre moyen de publicité, telle qu'une publication dans les feuilles officielles ou une quelconque opération dans le Registre foncier. Par conséquent, la bonne foi ne joue plus aucun rôle après l'ouverture de la faillite. La loi exprime cette nouvelle priorité des créanciers (art. 204 LP) sur un éventuel acquéreur de bonne foi (art. 973 CC) par le fait que la faillite ne doit plus faire l'objet d'une annotation au Registre foncier ; une seule mention suffit (art. 176 al. 2 LP). Depuis la révision de 1994, le sursis concordataire bénéficie de la même priorité, ceci avant tout dans l'intérêt d'un assainissement de la situation du débiteur (qui, la plupart du temps, est une entreprise); en effet, en excluant l'acquisition de bonne foi, on empêche que les "masses concordataires" soient encore davantage vidées de leur substance ; on garantit ainsi le substrat pour un "Turnaround" (art. 296 ch. 2 LP).

Cette modification a été communiquée aux praticiens lors de l'entrée en vigueur de la révision de la LP ; elle a été approuvée par une grande majorité de la doctrine (cf. les avis de l'Office fédéral chargé du droit du Registre foncier et du droit foncier de janvier 1997, RNRF 1997 127ss.; Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull, Martin Kottmann, SchKG, 4e édition, Zurich 1997, Art. 204 N 11 ; Jürg Schmid, "Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht", ZGB II, Bâle 1998, Art. 946 N 63, 973 N 16 ; Ingrid Jent-Sörensen, "Die Tragweite von Art. 204 nach geltendem und revidierten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs", BlSchK 1995 41ss.; Kurt Amonn/Dominik Gasser, "Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes", 6e édition 1997, § 41 N 10).

Le renversement des priorités garantit efficacement la protection de l'intégralité de la masse en faillite et de la "masse concordataire" et écarte tout danger pour la communauté des créanciers ; il a toutefois pour conséquence de mettre les risques à la charge du public de bonne foi. Le Conseil fédéral en est conscient. Mais le droit révisé réduit ces risques au minimum. D'une part, il prévoit que le juge de faillite doit communiquer sans retard la déclaration de faillite au Registre foncier de l'arrondissement de la faillite afin d'y être immédiatement mentionnée, pour autant que le débiteur y possède un immeuble (art. 176 LP). Cette communication doit avoir lieu tout de suite après l'ouverture de la faillite, que ce soit par téléphone, par télécopie ou même par courrier électronique (art. 13 ORF). Si, lors de l'inventaire de la faillite ou de l'interrogatoire du failli, il apparaît qu'un immeuble se trouve dans un autre arrondissement, l'ouverture de la faillite doit être communiquée immédiatement au Registre foncier de cet arrondissement. D'autre part, la faillite peut aussi être publiée - dans le sens d'une annonce provisoire - dans les feuilles officielles (notamment dans la "FOSC"; cf. art. 35 LP) tout de suite après l'ouverture de la faillite, sans attendre l'appel aux créanciers (art. 232 LP).

Ces mesures provisionnelles immédiates - qu'elles émanent du tribunal de la faillite ou de l'office des faillites - permettent de prévenir très rapidement le public. Contrairement à ce qui est soutenu dans la motion, la procédure n'est pas secrète et la mise en garde du public n'est pas systématiquement faite trop tard. Ces mesures provisionnelles sont possibles et adéquates également en matière d'octroi du sursis concordataire (art. 293 al. 2 LP). En outre, la responsabilité de l'État est engagée lorsque les autorités d'exécution agissent avec retard (art. 5ss. LP ; ATF 120 Ib 250).

Il ressort de ce qui précède qu'une intervention du législateur n'est pas nécessaire actuellement. Il existe dans la pratique des moyens simples de prévenir les risques encourus par le public de bonne foi. Il ne servirait à rien de protéger la masse en faillite et la masse concordataire en appliquant par analogie le droit de révocation (art. 285ss. LP), comme le demande l'auteur de la motion, car seule l'action Paulienne selon l'article 288 LP (dol) pourrait entrer en considération, et sa mise en oeuvre serait très difficile dans la pratique. L'action Paulienne selon l'article 287 LP (surendettement), bien que plus facile à intenter, est précisément exclue en cas de bonne foi du tiers.

Au surplus, une modification de la loi ne serait pas indiquée pour le motif principal qu'une "révision d'une révision" ne devrait, pour des raisons de sécurité et de stabilité du droit, être entreprise qu'avec réserve si le nouveau droit, comme en l'espèce, n'est entré en vigueur que depuis peu.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.