Wortlaut

Me fondant sur l'art. 25, al. 2, du règlement du Conseil des États, j'invite le Conseil fédéral à prendre les mesures nécessaires afin qu'une claire distinction soit faite entre la gestion de la fortune privée, exonérée, et le commerce de titres et d'immeubles pratiqué à titre professionnel, gestion et commerce visés à l'art. 16, al. 3, et à l'article 18 alinéas 1er et 2 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD) et à l'art. 7, al. 1er, et alinéa 4 lettre b de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID). Il faut non seulement fixer les critères selon lesquels cette distinction sera opérée, mais aussi :

1. les quantifier et les définir très concrètement ;

2. définir quelles combinaisons de critères déterminent qu'il y a activité commerciale.

Begründung

Les Chambres fédérales, on le sait, se sont abstenues de préciser les dispositions de la LIFD et de la LHID lors de l'élaboration du programme de stabilisation. C'est finalement l'arrêt du Tribunal fédéral du 8 janvier 1999 qui a été ici déterminant. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a admis que la jurisprudence relative à l'arrêté fédéral concernant l'impôt fédéral direct devait être transposée à la LIFD, bien que les deux actes ne soient pas formulés dans les mêmes termes. Le problème de délimitation semblait alors être résolu.

Une analyse approfondie montre toutefois que les jurisprudences (fédérale et cantonales) sont loin d'être homogènes. Le seul point sur lequel les tribunaux s'accordent plus ou moins est l'application des critères de délimitation suivants :

1. activité exercée à des fins lucratives selon une démarche systématique et planifiée ;

2. nombre de transactions ;

3. durée de possession des titres ;

4. volume des transactions ;

5. financement extérieur ;

6. risques particuliers ;

7. lien avec l'activité professionnelle principale ou exploitation de connaissances très spécialisées.

Le contenu précis de la plupart de ces critères pose déjà problème. Doit-on, par exemple, considérer l'achat et la vente comme une seule transaction ou comme deux transactions ? Et qu'en est-il lorsqu'un paquet d'actions est acheté et vendu par tranches ? Jusqu'à quel nombre de transactions peut-on considérer qu'il y a gestion "privée"? Qu'entend-on par durée de possession "courte" et par volume de transactions "élevé"? À partir de quelle proportion les financements extérieurs posent-ils problème ? L'acquisition d'options constitue-t-elle un "risque particulier"? etc.

Selon la jurisprudence, il y a lieu en outre d'examiner dans chaque cas, au vu de l'ensemble des circonstances, si l'activité dépasse "le cadre d'une simple gestion de fortune privée" et est donc de nature commerciale. De façon quelque peu schématique, on pourrait dire que les gains tendent à avoir un caractère commercial (cf. ATF du 9 juillet 1999 in StE 1999 B 23.1 No 43), alors que les pertes font plutôt partie de la gestion privée (cf. ATF du 3 juillet 1998 in Archives 68, 641ss.).

Autant dire que la jurisprudence ne clarifie nullement la question de la délimitation, loin de là. En effet, deux problèmes demeurent :

1. Insécurité juridique

Ni les contribuables, ni les conseillers fiscaux (banques, etc.) ne sont en mesure d'indiquer avec plus ou moins de certitude les conditions qui doivent être réunies en pratique pour que les gains (ou les pertes) de capital cessent de relever de la gestion de fortune privée, non soumise à l'impôt, pour entrer dans la catégorie de la gestion de fortune commerciale, soumise, elle, à l'impôt. On sent les autorités fiscales elles aussi fort empruntées. Très souvent, il faut attendre le jugement de dernière instance pour savoir si une activité est de nature commerciale ou non.

Cette insécurité du droit affecte un nombre croissant de contribuables, notamment pour ce qui est du commerce des titres. Depuis quelques années, de plus en plus de personnes investissent leur capital dans des actions ou des placements analogues. L'accès à la bourse a été considérablement simplifié par le développement d'Internet. L'octroi de crédits lombards par les banques à partir de leurs pages Web est déjà chose courante, et cette tendance continuera de se développer. De plus en plus de particuliers pratiqueront désormais une gestion plus ou moins active de leurs titres. Ces personnes doivent donc pouvoir prévoir si leurs gains en capital seront imposés ou non.

2. Imposition des gains en capital par des voies détournées

L'institution d'un impôt sur les gains en capital a fait l'objet de plusieurs débats politiques avant d'être résolument rejetée. L'exonération des gains réalisés sur la fortune privée a même été admise expressément dans la loi. Par conséquent, on ne peut réintroduire ce type d'impôt "par la petite porte", en procédant à une interprétation restrictive - et surtout non prévisible - de la loi. Admettre, comme le font les autorités fiscales, que toute personne qui réalise 50 ou 100 transactions sur Internet fait déjà partie des négociants en titres parce qu'elle a peut-être contracté, en plus, un crédit lombard, c'est vider pratiquement de son sens le principe de l'exonération des gains en capital réalisés sur la fortune privée.

Les contribuables et leurs conseillers ont droit à une plus grande transparence et à une meilleure clarification des notions d'"activité privée" et d'"activité commmerciale". Cette clarification serait d'ailleurs aussi dans l'intérêt des autorités fiscales. Il n'est pas étonnant qu'un contribuable qui se voit imposer soudainement - et souvent après plusieurs années - des créances fiscales tout à fait inattendues soit amer et refuse de les honorer. Et s'il perd, en plus, un procès qui a duré des années, sa frustration n'en sera que plus grande. Le risque est qu'il recherche alors des solutions qui ne seraient pas dans l'intérêt de notre pays (expatriation, structures off-shore, voire soustraction d'impôts, etc.).

On peut éviter ces problèmes en créant une véritable "prévisibilité" et en limitant l'imposition des gains en capital aux activités dont le caractère commercial ne fait aucun doute. Pour cela :

a. il faut définir très concrètement chaque critère de délimitation : cela suppose probablement que l'on fasse une claire distinction entre le commerce de titres et le commerce d'immeubles ; on peut envisager aussi de fixer des limites au nombre et au volume de transactions, à la durée de possession des titres, etc.; enfin, on devra préciser ce que l'on entend par "démarche systématique et planifiée" et "risques particuliers";

b. il faut définir quelles combinaisons de critères déterminent à partir de quand il y a activité commerciale ; on tiendra compte notamment de l'évolution de l'environnement économique (p. ex. accès à la bourse par Internet).

Antrag des Bundesrates

Le Conseil fédéral est prêt à accepter la recommandation.

Stellungnahme des Bundesrates

Le Conseil fédéral est prêt à accepter la recommandation.