Zusammenfassung

Message additionnel du 23 juin 2004 concernant la modification du code des obligations (obligation de révision dans le droit des sociétés) et la loi fédérale sur l'agrément et la surveillance des réviseurs

Ausgangslage

Le projet de révision a pour but de donner à la société à responsabilité limitée (Sàrl) les attributs d'une véritable société de capitaux à caractère personnel. Les imperfections du droit de la Sàrl en vigueur, qui remonte à 1936, doivent être écartées et les dispositions légales actualisées.

La nouvelle réglementation permet la fondation d'une Sàrl unipersonnelle. La limite supérieure du capital social, fixée à 2 millions de francs, est abolie car elle peut inutilement freiner la croissance d'une société qui a besoin de fonds propres. Le montant minimal du capital social n'est quant à lui pas modifié et reste fixé à 20 000 francs. Ce dernier doit cependant toujours être intégralement libéré (selon le droit en vigueur, le degré de libération est fixé à 50 % au moins). En contrepartie, la responsabilité solidaire et subsidiaire de tous les associés à concurrence de l'entier du capital social est supprimée.

À la différence du droit actuel, qui prévoit qu'un associé ne peut posséder qu'une seule part sociale, le projet autorise une répartition de la participation financière de chacun des associés en plusieurs parts. Les règles de forme pour leur cession doivent être assouplies, sans pour autant abandonner les possibilités étendues de restreindre leur transfert, typiques d'une société de capitaux à caractère personnel. Le projet améliore la protection des associés minoritaires, notamment le droit aux renseignements et à la consultation et le droit de souscription préférentiel en cas d'augmentation du capital social. Il propose de mieux régler le droit de sortie et l'exclusion d'un associé - deux caractéristiques de la Sàrl - sur de nombreux points (en particulier quant à l'indemnisation de l'associé qui quitte la société), afin d'assurer une meilleure mise en oeuvre de la réglementation légale. Il répond également à diverses questions relatives aux obligations d'effectuer des versements supplémentaires ou de fournir des prestations accessoires.

Afin d'assurer l'unité et la cohérence du droit des sociétés, il convient d'harmoniser la réglementation légale d'autres formes juridiques avec les dispositions révisées du droit de la Sàrl. Le projet prévoit les adaptations nécessaires pour la société anonyme et pour la société coopérative. Diverses améliorations sont donc aussi proposées pour ces formes de droit, telle que la fondation d'une société anonyme unipersonnelle. En outre, quelques modifications sont également apportées au droit du registre du commerce et au droit des raisons de commerce.

En ce qui concerne le droit de la révision, (message additionnel du 23 juin 2004), le projet donne une nouvelle définition de l'obligation de révision valable pour toutes les formes de droit et décrit les attributions de l'organe de révision avec plus de précision. Il redéfinit aussi les exigences professionnelles auxquelles doivent répondre les réviseurs. Enfin, il règle de manière détaillée et plus stricte la question de l'indépendance de l'organe de révision afin de prévenir, autant que faire se peut, les conflits d'intérêts. Cette nouvelle réglementation contribue ainsi à garantir un gouvernement d'entreprise (corporate governance) de qualité.

Pour les PME, le projet prévoit quelques allégements, notamment pour l'obligation de révision et l'ampleur du contrôle. L'approche actuelle est remplacée par une conception fondée sur la réalité économique du sujet et indépendante de la forme de droit.

Cette nouvelle conception repose sur quatre objectifs de protection clairs et définis. Dans les sociétés ouvertes au public, l'établissement des comptes et leur révision servent en premier lieu à protéger les investisseurs. Dans toutes les autres entreprises d'une certaine importance économique, la protection des intérêts publics est prioritaire. Dans les sociétés privées, la révision peut être dictée par le besoin de protéger les associés minoritaires ou les créanciers. La nouvelle norme légale doit donc être guidée par ces objectifs, mais sa portée doit être limitée à ces derniers.

Grâce à ces objectifs de protection différenciés, le projet peut tenir compte de la diversité des besoins des entreprises en matière de révision. Dans les cas où un contrôle ordinaire des comptes annuels ne s'impose pas, il doit être possible de se contenter d'un contrôle restreint, voire de se passer complètement de révision si certaines conditions sont remplies.

Les dispositions du code des obligations et du code civil concernant l'organe de révision sont complétées par une nouvelle loi fédérale sur l'agrément et la surveillance des réviseurs. Grâce à un système d'agrément, une autorité de surveillance étatique pourra veiller à ce que seuls des professionnels suffisamment qualifiés fournissent des prestations en matière de révision. En outre, les organes de révision des sociétés ouvertes au public seront soumis à une surveillance rigoureuse.

Verhandlungen

Au Conseil national, l'entrée en matière a été décidée sans opposition. Les députés ont suivi les propositions de la majorité de leur commission, laquelle ne s'est que rarement écartée du Conseil fédéral. Les propositions de minorité émanant plutôt des rangs de la gauche pour une réglementation plus sévère et pour renforcer l'indépendance des organes de révision ont toutes été rejetées.

Sur la question de l'obligation du contrôle ordinaire pour certaines entreprises (art. 727 CO), le Conseil national a été sensible aux arguments de la majorité de sa commission. En raison des coûts engendrés pour les entreprises, les députés ont limité le nombre de cas où une révision ordinaire devait être effectuée et ont modifiés deux des trois critères proposé par le Conseil fédéral. Ils ont relevé le total du bilan à 10 millions de francs (6 pour le Conseil fédéral) et le chiffre d'affaires à 20 millions de francs (12 pour le Conseil fédéral). Une minorité de gauche de la commission proposait d'en rester aux valeurs du Conseil fédéral en ce qui concerne le bilan et le chiffre d'affaires mais d'abaisser, pour ce qui est de l'effectif, la limite à 30 emplois (50 pour le Conseil fédéral). Elle n'a pas été suivie.

À l'al. 2 du même article, le Conseil national a introduit l'obligation d'effectuer un contrôle ordinaire si une minorité qualifiée d'actionnaires l'exige, s'alignant sur la proposition de la majorité de la commission. Le Conseil national, par 99 voix contre 64, a rejeté la proposition de minorité de Susanne Leutenegger Oberholzer (S, BL), qui voulait introduire cette possibilité également sur la demande d'un membre du conseil d'administration.

Comme le Conseil fédéral le souhaitait, le Conseil national a offert à de nombreuses entreprises la possibilité de renoncer à toute révision (art. 727a). Les propositions de minorité qui voulaient supprimer cette possibilité ont été rejetées.

L'art 728 définit les conditions d'indépendance requise de l'organe de révision envers la société contrôlée. Le Conseil national s'est rallié à la réglementation proposée par le Conseil fédéral. Plusieurs propositions de minorité souhaitaient en revanche aller plus loin dans les exigences d'indépendance : incompatibilité pour l'organe de révision de toute acceptation d'un mandat de la société contrôlée, même si ce mandat n'entraîne aucune dépendance économique ; interdiction de fournir des prestations à la société contrôlée, même s'il n'existe aucun risque de devoir contrôler son propre travail ; interdiction d'accepter tous cadeaux, quelle qu'en soit la valeur. Elles n'ont pas été entendues.

Pour ce qui est de l'indépendance requise dans le cadre d'un contrôle restreint (art. 729), le Conseil national a adopté la version du Conseil fédéral soutenue par la majorité de la commission. Une minorité qui proposait d'interdire toute collaboration à la tenue de la comptabilité a été rejetée par 90 voix contre 53.

En ce qui concerne la révision du droit de la Sàrl (Message du 19 décembre 2001), le Conseil national a suivi pour l'essentiel les propositions du Conseil fédéral qui visent à doter la Sàrl des attributs d'une véritable société de capitaux à caractère personnel. À l'art. 773, il a ainsi suivi la majorité de sa commission. Le montant minimal du capital social a été conservé à 20 000 francs alors que la limite supérieure a été abolie, de manière à ne pas freiner la croissance d'une société qui a besoin de fonds propres. Une minorité a proposé, sans succès, que le capital social ne puisse être inférieur à 40 000 francs, ni excéder 4 millions de francs afin de mieux préserver le caractère personnel de la Sàrl et de veiller à ce qu'elle demeure l'apanage des petites entreprises.

Le Conseil national a par ailleurs examiné de manière approfondie la réglementation relative à la nationalité et au domicile notamment des membres du conseil d'administration d'une société anonyme et des gérants d'une Sàrl. Une modification s'imposait suite à l'entrée en vigueur des accords bilatéraux avec l'Union européenne. Alors que le Conseil fédéral avait supprimé toute exigence du domicile suisse, la majorité de la commission a proposé de maintenir l'exigence du domicile suisse d'au moins un administrateur. Elle souhaitait ainsi éviter des difficultés en cas de recouvrement de dettes fiscales, car la réglementation fiscale sur la responsabilité vise spécifiquement le conseil d'administration. Pour une minorité de la commission, emmenée par Adrian Imfeld (C, OW), le domicile suisse d'un membre du conseil d'administration ou d'un directeur représentant la société suffisait. La minorité était d'avis que seule cette solution était compatible avec les engagements internationaux de la Suisse. Le Conseil national a suivi la minorité de la commission par 83 voix contre 54.

Sur le droit de révision, le Conseil des États ne s'est distancié de la Chambre basse qu'à de rares exceptions. Le réviseur qui dirige le contrôle ordinaire d'une société ouverte au public devrait ainsi pouvoir exercer ce mandat pendant sept ans, au lieu de cinq. À l'art. 727a, il a accepté sans discussion, sur proposition de sa commission, deux nouveaux alinéas qui définissent les modalités par lesquelles le conseil d'administration peut requérir le consentement de l'ensemble des actionnaires pour renoncer au contrôle restreint. À l'initiative d'Eugen David (C, SG), la Chambre des Cantons a aussi décidé qu'un expert-réviseur doit justifier d'une pratique professionnelle d'au moins trois ans (au lieu de cinq).

En ce qui concerne la Sàrl, comme au Conseil national, la question de la réglementation relative à la nationalité et au domicile des administrateurs de sociétés a donné lieu à une discussion soutenue. Finalement, le Conseil des États s'est rallié à la décision du Conseil national. La proposition de minorité de la commission de maintenir l'exigence du domicile suisse d'au moins un administrateur a été rejetée par 20 voix contre 11.

Le projet du Conseil fédéral prévoyait l'obligation d'utiliser la raison de commerce inscrite dans le registre du commerce de manière complète et inchangée notamment dans la correspondance ou les communications des sociétés. Le Conseil des États a complété cette disposition afin que les associations et les fondations soient soumises à la même obligation.

Le Conseil national a maintenu certaines divergences avec la Chambre des Cantons. Par 87 voix contre 81, il a notamment refusé de suivre le Conseil des États sur la question de la rotation du réviseur. Il a maintenu sa version précédente de l'art. 730 al. 2 : la durée maximale du mandat de la personne qui dirige la révision est fixée à cinq ans et l'ensemble des entreprises concernées par le contrôle ordinaire est soumise au devoir de rotation. La Chambre du peuple a par ailleurs refusé d'abaisser à trois le nombre d'années de pratique professionnelle nécessaires pour les experts-réviseurs. Elle a maintenu une limite minimale de cinq ans pour les titulaires du diplôme fédéral d'expert.

Concernant l'autorité de surveillance, le Conseil national s'est rallié aux propositions présentées par Christoph Blocher en août, soit au cours du processus parlementaire. Cette entité chargée d'octroyer les autorisations d'exercer aux réviseurs aura la forme d'un établissement autonome de droit public mais sera organisée selon un modèle similaire à la société anonyme. Les rapports de travail au sein de cette instance seront ainsi régis par le droit privé et non public. La question du financement de la mise en place de l'autorité de surveillance, en l'occurrence par prêt de la Confédération, a été réglée par la nouvelle formulation de l'art. 37.

Le Conseil des États s'est rallié à la plupart des décisions du Conseil national. Cependant, sur la question du devoir de rotation de la personne qui dirige la révision dans le cas d'un contrôle ordinaire (art. 730, al. 2), il a maintenu sa position antérieure. Entre la meilleure connaissance de l'entreprise, que permet une durée plus longue, et la plus grande indépendance, qu'assure une durée plus courte, la Chambre haute a tranché pour la durée plus longue, soit 7 ans, par 21 voix contre 8. Une minorité de la commission estimait qu'avec une durée de sept ans, c'est l'intérêt financier des sociétés qui était privilégié, plutôt que l'exigence de sécurité, de transparence et d'indépendance du contrôle.

Avec 111 voix contre 49, le Conseil national a adhéré à la décision de la Chambre haute, éliminant ainsi la dernière divergence.